Hechos de la Justicia

“No quieras saber más ciencia

que esta ciencia del correr,

sin afanes de saber

ni inquietudes de llegar

¿ Qué más destino que estar ?

¿Qué más oficio que ser ?”

José María Pemán

La ciencia primera y fundamental

de un hombre es la saber vivir con

dignidad, es , ser independiente y

dueño de si mismo y poder hacer su santa

 voluntad sin darle cuenta a nadie.

Ganivet

La ciencia puesta al servicio del interés

o de la pasión, ni se engrandece ni se extiende;

 vicia en vez de purificar la atmósfera en que vive

el espíritu; es una especie de monstruo

repugnante e infecundo.

Concepción Arenal

Índice

1.    Inicio de la vida humana........................................................................

1.1. Regulación jurídica sobre el derecho a la vida........................................

1.2. Bioética en el mundo científico..............................................................

2.  El proceso vital del concebido y su protección en el mundo....................

2.1. Explosión eyacular interna....................................................................

2.2. Recepción vaginal..................................................................................

2.3. Contacto entre los agentes de concepción..............................................

2.4. Ligación entre los agentes de concepción...............................................

2.5. Transformación y evolución ovular.......................................................

2.6. Singamia................................................................................................

2.7. Anidación................................................................................................

2.8. Inicio de actividad vitales ........................................................................

2.9. Salida del concebido a la sociedad..................................

3     Protección del concebido, desde las constituciones

3.1  Naturaleza Jurídica del Concebido en el tiempo y el espacio

3.1.1. Teoría del Portio Mullieris

3.1.2. Teoría de la Personalidad

3.1.3. Teoría de la Ficción

3.1.4.  Teoría de la Subjetividad

3.2    Regulación jurídica del concebido en el Código Civil de 1984

3.1   Próxima regulación del concebido, en el nuevo Código Civil.

4.   La protección genética del concebido

4.1  El Genoma humano 

4.2. Implicancias jurídicas del Genoma Humano

4.3. La regulación del Genoma Humano en el Código Civil

4.4. El ADN como medio auxiliar del derecho

4.4.1. El ADN en el ámbito penal

4.4.2. El ADN en el ámbito civil

4.5. Regulación normativa del pre-embrión

5.   Las TERAS como medio para crear a un concebido

5.1. Inseminación Artificial

A)   Inseminación Artificial con semen del marido

B)   Inseminación Artificial con semen de tercero

C)   Inseminación Artificial mixta

5.2.  Inseminación Extracorpórea

A)    Inseminación Extracorpórea con semen del marido

B)    Inseminación Extracorpórea con semen de tercero

C)    Inseminación Extracorpórea mixto

5.2.1. Fecundación In Vitro y transferencia de embriones  (FIVTE)

5.2.2. Inyección Intracitoplasmástica de espermatozoide (ICSI)

5.2.3. Transferencia Intratubaria de gametos (GIFT)

6.      Consecuencias jurídicas de la fecundación extrauterina

6.1.    Los Bancos de Semen

6.2.    La maternidad subrogada

6.3.     La manipulación genética

6.4.    Embarazo post mortem

1 El inicio de la vida humana

El inicio de la vida humana es el intercambio  de energía celular entre dos estructuras sustancialmente genéticas que pretende constituir y procrear un nuevo elemento, el ser humano. La vida, es la expresión sensible del alma que nos permite relacionarnos entre si, en la naturaleza social del hombre.

A través del tiempo muchos han querido explicar los comienzos del funcionamiento corporal y espiritual del ser humano y no se ha llegado a una conclusión concreta,  sencilla  y satisfactoria.

Comprender el génesis de la vida humana es complicado pero no difícil, es como viajar a un lugar conocido solo en sueños y poder  descubrir los más hermosos lugares del flujo vital o como bien decía Calderón de la Barca en su obra inmortal “La vida es sueño”(1)

“¿Qué es la vida? Un frenesí

¿Qué es la vida? Una ilusión

una sombra, una ficción,

y el mayor bien es pequeño,

que toda la vida es sueño,

y los sueños sueños son.

Remontémonos al principio, a la fuente, al germen, al nacimiento de  la creación llamada génesis. En la Biblia, en el libro de Génesis 1: 26-27 dice “Y Dios pasó a decir: “Hagamos al hombre a nuestra imagen, según nuestra semejanza y tengan ellos la sujeción de los peces del mar...Y Dios procedió a crear al hombre...”  La vida humana, es un no detenerse en un tiempo y  un espacio, es luchar por la organización colectiva para alcanzar un mismo fin, la satisfacción plena de nuestras necesidades materiales y espirituales dentro de nuestra sociedad, hoy globalizada.

Cuando nos referimos a la vida humana, no debemos omitir a la ciencia del Derecho, que como bien sabemos se encarga de regular las conductas entre personas  y las etapas de la vida humana, además de regular sus conductas con sus instituciones internas y externas creados por el hombre, para la creación de condiciones de vida satisfactoria en un espacio y un tiempo determinado y que tiene como sustento a los valores que deben imperar en toda sociedad, porque el valor moral lleva a las personas a un actuar conforme a la ley y a un claro discernimiento entre lo bueno y lo malo. Debo dejar en claro que la vida se debe respetar sea humana o no, porque los adelantos tecnológicos han llevado a denigrar la vida de seres humanos y animales creándose una manipulación genética masiva y fanática. El genio poético de Goethe intuyó perfectamente los peligros de la industria de la verdad sobre el ser del hombre. En Fausto, el científico Wagner, mezclando en una probeta un centenar de elementos, creó un hombre. Realmente esto atemoriza a cierto tipo de sociedades y manifiestan su descontento con la ciencia. Por otro lado los científicos justifican estas técnicas de manipulación, aduciendo que lo hacen en el beneficio de la humanidad. La procreación de un ser humano por tradición, costumbre y conciencia sexual innata, es entre un hombre y una mujer. El hecho de que las nuevas tecnologías ofrezcan la posibilidad de una procreación que no sea fruto del acto sexual hace todavía más dramático, para cada hombre y mujer e inclusive para toda la sociedad, el olvido de la paternidad responsable, esto cambia objetivamente la naturaleza de la procreación humana.

1.1. Regulación jurídica  sobre la vida

La regulación jurídica sobre la vida se pueden dar en dos aspectos: el derecho a la vida y derecho a vivir. Señalaré conceptualmente sus diferencias y estableceré sus semejanzas. El derecho a vivir es el no fastidio al alma y al cuerpo en todo sentido y el derecho a la vida  es la protección que le otorga todo ordenamiento jurídico a cualquier tipo de vida además de crear condiciones satisfactorias para la vida humana para que esta pueda desenvolverse, desarrollarse, y progresar. En el derecho internacional, la supresión de la vida humana como consecuencia de la guerra y de los conflictos bélicos en general, es un extremo admitido penosamente, es ahí donde nos podemos dar cuenta sobre las excepciones normativas que existen sólo frente a algunas situaciones literales de acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario (arts. 12 y 50 del Convenio núm.1 de Ginebra de 1949, arts.12 y 50 del Convenio núm. 2; arts.13 y 21 del Convenio núm.4; arts. 37 y 85 del Protocolo núm.1 de 1977; art. 4 2 del Protocolo núm.2 de 1977)(2). Al leer estos artículos, parece casi imposible determinar en que momento de la historia se dará un reconocimiento puro y digno sobre la inviolabilidad de la vida.

En el derecho Constitucional comparado puede hacerse un estudio descriptivo sobre la referencia que se hace al derecho a la vida. En la Constitución Uruguaya de 1930 en su articulo 7 dispone: “Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y prosperidad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que establecieran por razones de interés general”(3). Esta norma constitucional, aunque ustedes amigos lectores no lo crean, sigue vigente por poseer una increíble y fastuosa modernidad, porque no sólo incluye el derecho a la vida sino también el derecho de vivir. Al mencionar “goce de su vida”, implica un ejercicio de esta y una tutela efectiva por parte de una entidad gubernamental encargada de otorgar condiciones prosperas, de armonía y felicidad.

“La Constitución española de 1978 dispone en su articulo 15 dispone “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Quedan abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempo de guerra” Cabe señalar que las constituciones españolas de 1812, 1837,1845, 1869 y 1931 no contenían ninguna referencia expresa  al derecho a la vida.”(4).“La Constitución de Portugal (1976), bajo el título de “Derecho a la vida”, establece “La vida humana es inviolable”. “En ningún caso existirá pena de muerte”(5) “La Ley fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 dice en su Artículo 2.2 : “ Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es inviolable. Estos derechos sólo podrán ser limitados en virtud de una ley” (6) En la Constitución Italiana de 1949 en su artículo 27.4 dice “No se admite la pena de muerte más que en los casos previstos por las leyes militares en 7 guerra”(7). En una interpretación normativa, nos daremos cuenta que es una ley  tácita, porque se sobreentiende la regulación normativa hacia la vida. En una interpretación lógica diremos “ Si no se admite la pena de muerte entonces nuestra vida esta garantizada salvo en época de guerra”.

“El antecedente quizá más antiguo de reconocimiento de “igual derecho a la vida” de “todo los individuos”(art.6) es la Declaración aprobada por el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de New York (1929)”(8)

La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en su articulo 3 .- “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”(9). En este artículo podamos notar la exclusión del concebido y además de disminuir la calidad de la persona diciéndosele individuo. La Declaración Americana en Artículo 1 dispone : “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”(10). Este artículo incluye los términos de derecho a la vida y el derecho a vivir. El derecho a vivir se manifiesta en  “la seguridad de la persona” que es otorgado por cualquier tipo de entidad pública sea uno nacional o extranjero. Además este artículo 1 incluye la protección al concebido, al comenzar su artículo con la expresión “todo ser humano”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Artículo 6  dispone : “ El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”(11)

Si realizamos una comparación normativa entre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con la Declaración Americana, nos daremos cuenta que los dos utilizan términos distintos al referirse a la vida humana, la Declaración Americana utiliza el término ser humano, que es más general porque abarca al concebido mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos solo da mención a la persona humana, excluyendo al concebido dejándolo sin ningún tipo de tutela jurídica efectiva.

12 “La Convención Americana en su Articulo 4 nos dice : “ Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. nadie pude ser privado de la vida arbitrariamente” (12). “En la Carta Africana de los Derechos de los Hombres y de los Pueblos en su Articulo 4 dispone : “La persona humana es inviolable. Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona. Nadie puede ser arbitrariamente privado de este derecho”(13). Como ya se habrán dado cuenta, en esta carta también se excluye al concebido, esto haría suponer que si se podría manipular al concebido, ya que esta carta no lo tutela ni ofrece seguridad alguna.

En nuestra Constitución Política del Perú (1993) en su Articulo 2 inc.1 regula la vida y el derecho a vivir de todo concebido para todo cuanto el favorece.(14)

Concluiré reiterando lo que mencione al inicio, el derecho a la vida y el derecho a vivir son dos conceptos relacionados y condicionados uno con otro. El derecho a la vida es el derecho a vivir y el derecho a vivir es el no morir por causas de ...

Como decía Jerónimo Lagos Lisboa

Humo y cenizas...!al viento!

Sopla fuego, y que arda más!

La vida es para un momento:

         vívela tú sin disfraz....

!Ama y goza sin tormento!

Después...una cruz. ! Y  en paz! (15)

1.1 La Bioética en el mundo científico

La bioética es una como una rosa, que debemos aprender a conocerla,  apreciarla y saber manipularla con mucho cuidado. La palabra bioética proveniente de la unión de dos palabras, uno es bio, que significa vida y la otra es la ética, que son los valores que emergen del espíritu humano para ser mejores; y que en cada generación se van encontrando, perdiendo y olvidando. La bioética nació precisamente por la necesidad de proteger la integridad  tanto física, psíquica y genética del ser humano por parte de cualquier ciencia que quiera experimentar sobre él. La reflexión sobre la bioética es a dos caras, una de las caras es la que beneficia al ser humano y la otra es la que lo denigra como ser viviente llevándolo a una senda oscura de dolor y sufrimiento; y en algunos casos a su posible adaptación a la sociedad pero como un ser extraño a ella. En el Perú no hay control normativo sobre lo que son las manipulaciones hacia la integridad física, psíquica, sicosomática y genética. Es en esos vacíos o deficiencias legales es donde interviene la bioética, que se va encargar de frenar el ejercicio abusivo  por parte de la ciencia médica hacia el concebido y la persona .

16 Proceso vital del concebido y su  protección en el Perú

Hoy en día,  los adelantos en la ciencia médica se han dado a pasos agigantados, y el ser humano tiembla y se atormenta con esta revolución genética y tecnológica. El desarrollo desmesurado y apresurado de las técnicas biomédicas ha dado lugar en estas últimas décadas, a una regulación también apresurada. En el caso del Perú, las disposiciones sobre estas materias han sido reguladas en forma lenta y mesurada. “En 1993 la Comisión de la Constitución del Congreso Constituyente Democrático aprobó un artículo que “protegía al concebido de todo experimento o manipulación genética contrario a su dignidad”, texto no considerado en nuestra carta aprobada por referéndum y que perdió la oportunidad de legislar sobre esta materia”(16). Pasemos ahora explicar en que consiste y cuales son las fases del proceso vital. El  proceso vital, son las fases que se atraviesa para llegar a un desenlace incierto (nace o muere). El proceso vital,  como todo proceso tiene un procedimiento a seguir, y lleva consigo ciertas reglas, en este caso reglas naturales o instintivas. Para esto es necesario definir algunos lineamientos biológicos referentes al proceso vital, estos son : explosión eyacular interna, recepción vaginal, contacto entre los agentes de concepción, ligación entre los agentes de concepción, transformación y evolución ovular, singamia, anidación, inicio de actividad vitales y salida del concebido a la sociedad. 

2.1 Explosión eyacular

Vendría ser la segregación seminal por parte hombre dentro de la vagina  de la mujer, en un ánimo sugestivamente hormonal.

La explosión eyacular se manifiestan en tres momentos :

1. Masturbación, en un animo soledad,  angustia y satisfacción del ego hormonal

2. Dentro de la mujer, en una animó de compatibilidad sexual y otros en un ánimo perverso de dañar o satisfacer el ego hormonal.

3. Fuera de la mujer, cuando la mujer  no desea la inserción del semen dentro de su vagina por diversos motivos como son : por problemas vaginales, por higiene, por infecciones, por el no deseo de tener un hijo etc.

2.2.Recepción Vaginal

Es la recepción autorizada por parte de la mujer para el depósito del semen dentro de la vagina, para un posterior contacto entre los agentes de concepción. En el trayecto hacia el óvulo muchos espermas mueren, a causa del  ácido corrosivo que tiene la mujer en las paredes uterinas, por eso son muy pocos los espermatozoides que llegan.

2.3.Contacto entre los agentes de concepción

Los agente de concepción vendrían a ser el  semen y el óvulo, y el contacto que se produzca entre ellos va a dar lugar a la ligación entre los agente de concepción siempre y cuando no haya casos de esterilidad o infertilidad en la pareja, esto no daría lugar a la unión entre el esperma y el óvulo. En los casos que el óvulo y el esperma se unieran, habiendo problemas de esterilidad o infertilidad, el cigoto formado, no se desarrollaría normalmente y es  posiblemente que  muera. En el caso que viviera sería un milagro no de la ciencia sino de la fe de la persona.

217 2.4.Ligación entre los agentes de concepción

La ligación o unión entre los agentes de concepción, viene hacer la fecundación, en esta fase se da inicio a la presentación entre las membranas celulares, determinado si son o no de la misma especie. Sobre esta fase el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi indica que “ el espermatozoide penetra al interior del óvulo valiéndose de una enzima (hialuronidasa) para perforar la membrana ovular. Tan pronto como la cabeza  del espermatozoide (desprendido de su cola, que se desintegra) penetra, se produce en la célula fecundada un bloqueo en la cubierta (membrana de fecundación) para que no ingrese(n) otro(s) espermatozoides(s), evitando la poliespermia. Después se realiza la primera fusión celular, la de las membranas que envolvían la cabeza del espermatozoide y al óvulo” (17 )

2.5.Transformación y evolución ovular

En este fase el óvulo ha sido fecundado, el óvulo comienza a sufrir cambios en su estructura , y se comienza a producir varias divisiones, como si uno estuviera friendo pop corn. “A este estado se le denomina ovocito pronucleado y dura unas cuantas horas ( de 2 a 4 aproximadamente)”(18)

2.6.Singamia

“Es el intercambio de información genética y la fusión de los pronúcleos de las células germinales dando lugar a la formación del cigoto, célula diploide con 46 cromosomas. Está fusión se realiza en un proceso que dura de 22 a 23 horas, contadas desde la concepción”(19).

20 2.7.Anidación

La anidación se produce a los 14 días de la concepción, esta trata sobre como el embrión se instala, habita, acoge, establece y abriga  en el útero de la madre.  “Es aquí donde juristas como Roberto de Ruggiero y Arturo Valencia Zea, alegan que se inicia la vida ya que el concebido pasa a ser una porción u órgano de la madre (portio mulieris), pero no individualizado, sino dependiente”(20). El portio mulieris es una teoría romana, que hoy en día se encuentra desactualizada, pero que cierto grupo de médicos utiliza para sustentar la interdependencia entre madre y el concebido.

2.8. El inicio de las actividades vitales

El inicio de las actividades vitales se da en la presentación entre los agentes de concepción y progresivamente estas actividades se van desarrollando hasta adquirir certeza de sus funciones, por otro lado, como menciona el maestro Dr. Carlos Fernández Sessarego “cierto sector médico hace depender el surgimiento de la vida humana del instante en que inicia la actividad cerebral, esto es entre los 43 y 45 días contados desde la fecundación”(21). Llevando esta fase al plano jurídico, es de vital importancia determinar si concebido se encuentra vivo,  para que este pueda ser : heredero, donatario, legatario y  todo para cuanto le favorece. Si tiene una vida incierta, esto se suspende hasta el día de su nacimiento, y si muere dentro del vientre materno, se le reputa no nacido y sin ninguna protección jurídica que lo favorezca. Pero si permaneciere vivo unos segundos y luego falleciese, la madre se convierte en beneficiaría de todo lo que le favorecía al concebido, siempre que haya un consentimiento por parte de los administradores de la herencia, legados y donaciones. 

2.9.Salida del concebido a la sociedad

Esta fase consiste en el nacimiento del bebito tan esperado y en  algunos casos no tan esperado, al mencionar salida del concebido a la sociedad todavía me estoy refiriendo al concebido, es recién persona, cuando este ha sido separado de la madre.  Al salir a la sociedad, si hubiese donaciones, legados o herencias, estas pasan a quienes ejercen la patria potestad (Art.418 CCP), tutela (Art.502 CCP) y curatela(Art.565 CCP) del niño. 

22Protección al  concebido, desde las Constituciones

El proceso y el desarrollo vital debe ser lo principal a regular por el derecho; y servir de fuente inspiración para juristas y otros interesados a regular nuestra excelentísima vida. Países europeos como Alemania, España, Francia, Gran Bretaña, Suecia, Noruega etc. muestran una clara protección normativa al ser humano y ciertas limitaciones y restricciones a las oscuras y tenebrosas manipulaciones genéticas al concebido por parte de la ciencia médica.

Dentro de los países que manifiestan una regulación normativa hacia la ciencia médica están : España, que ha emitido la  Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y la Ley sobre utilización de embriones y fetos humanos o de sus células órganos o tejidos, ambas promulgadas en 1988(22). Inglaterra, con la Human Fertilisation and Embriology Act del año 1990 (23).Alemania, quien regula protección  del Embrión en 1990 (24). Suecia, quien regula la inseminación artificial y la fecundación y vitro (25). El  concebido o el que esta por nacer en nuestro ordenamiento jurídico tiene la calidad de sujeto de derecho, es decir, es un ser privilegiado digno de protección y tutela, además de ser un centro de imputación normativa. Varsi Rospigliosi hace una recopilación sobre la normatividad constitucional en el tema de protección al ser humano. Mencionando : Límite a la aplicación u utilización indebida de material genético humano (Ecuador) y Garantía a la identidad genética frente al desarrollo, creación y uso de tecnologías y en la experimentación científica (Portugal,Ucrania)(26) Segundo, no a los experimentos médicos o científicos sin consentimiento de la persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Estonia, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe-Argentina-Polonia, Sudáfrica, Turquía, Venezuela, Zimbabwe)(27)  Preservación de la integridad del patrimonio genético del país(Brasil, Ecuador) y regulación de la 28 bioseguridad de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).(28)

3.1 Naturaleza Jurídica del Concebido en el tiempo y el espacio

La enmarcamiento jurídico del concebido proviene de tiempos remotos, no obstante las ideas provenientes de Roma, cuna del derecho, se han ido transformando y olvidando. Pero lo que  nos interesa, es saber como ido cambiando los pensamientos sobre el concebido  en el transcurso del tiempo y el espacio. El concebido en el derecho romano clásico es tratado en las Institutas de Gayo, en lo que se refería a tutela testamentaria,  “se admitía  y obligaba a designar a un tutor para aquellos que, naciendo en vida del testador, hubieran sido considerados bajo su patria potestad”(29). Otra regulación hecha en la época romana es la Celso quien afirmaba : Conceptus quodammodo in rerum natura esse exitimatur (30), esta norma regulaba que quién no ha sido  aún concebido al momento de la muerte del causante no es llamado a la sucesión legítima y ni siquiera a la bonorum possesio como cognatus (31). Juliano recoge este concepto y lo interpreta a su antojo, aduciendo que quienes están concebidos son reputados para determinados fines, como existentes in rerum natura: Qui in utero sunt in toto paene iuri civili inteligentur in rerum natura ese (32). Paulo jurista clásico romano también habla del concebido diciendo : Qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quoties de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit (33) “Según este pasaje, el que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer de manera alguna favorezca a un tercero. “De las expresiones de Juliano y de Paulo, antes glosadas, 34 deriva la frase Conceptus pro iam nato habetur, es decir, que el concebido se tiene por nacido. Esta frase sintetizaría, con las limitaciones puestas en manifiesto, la situación jurídica del concebido en Roma” (34) .El fragmento de Paulo constituye el remoto origen de la teoría de la ficción,  que considera al concebido como si ya hubiera nacido para el efecto de reservarle determinados derechos patrimoniales que adquirirá al nacer con vida. Esta ficción favorece a terceros quienes se encuentran a la expectativa del nacimiento.

En la Edad Media “para los longobardos y para los romanos, antes de la aparición de los glosadores, al concebido podía no sólo reservársele bienes a título  sucesorio sino que era también posible la salvaguardia de bienes adquiridos por donación. En la época renacentista, el postglosador Baldo, comienza  a retomar la idea de la ficción embrionaria”(35). También en la edad media se discutió el asunto relacionado con el alma del nasciturus. Tema cuya influencia provenía de la corriente cristiana y que fue recogida por Tertuliano, autor latino, quien decía : “ un alma propia y distinta a la de los padres ingresaba al nascituro en el momento mismo de la concepción, por lo que, al ser una criatura eterna, debía condenarse el aborto intencional desde ese instante”(36). No hemos dado cuenta que la naturaleza jurídica del concebido ha ido cambiando en el tiempo y el espacio, forjándose ideas sobre los intereses patrimoniales (de índole económico) y extramatrimoniales (derecho inherentes al ser humano). Ahora pasaré a explicar las diversas teorías que explican la naturaleza jurídica del concebido.

3.1.1. Teoría del Partio Mullieris

Esta teoría surgió en el Derecho Romano, donde concebido era considerado una porción y órgano de la madre. Esto implicaba una dependencia total de la madre, hoy en día esta teoría carece de importancia más no de valor.

37 3.1.2. Teoría de la Personalidad

Esta teoría considera al concebido como persona por nacer; ya que es casi imposible determinar cuando se produjo la fecundación. Esta teoría es abrazada por el Código de Vélez Sarfield o Código Civil Argentino en su Artículo 70, dispone que  : “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derecho, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”(37)

Por otro lado, el artículo 63 del Código civil Argentino señala que : “Son  personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”(38)

Nos habremos dado cuenta que en el Código de Vélez Sarfield se “personifica al concebido” y lo designa como “persona por nacer”. Por otro lado, “la influencia que tuvo Vélez fue la del ilustre jurista brasileño, Agusto Teixeira de Freitas, quien “escribió dos obras legislativas de enorme importancia : la Consolidacao das leis civis do Brasil, en 1858, y el Escobo, elaborado en el período comprendido entre 1860 y 1865, que no llegó a convertirse en el Código civil de Brasil” (39).

3.1.3. Teoría de la Ficción

Para esta teoría se le reputa persona al nasciturus, para atribuirle derechos, exige que nazca vivo y que tenga forma humana. El Código Civil Peruano de 1952 abrazó esta teoría en su artículo 4 que establecía : “El nacido y el que está por nacer necesitan, para conservar, y transmitir estos derechos, que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepción; que vivan cuando menos veinticuatro horas, y que tengan figura humana.”(40). Este articulo fue en parte copiado del Código Civil Italiano. El Código Civil Peruano de 1936 también  abraza   esta teoría en su articulo 1 que enunciaba : . “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”(41)“En realidad la existencia humana comienza antes del nacimiento mismo; comienza con la concepción, cuando menos en lo que se refiere a la protección que el derecho depara”.(42). Por esta razón previene que : “La ficción de suponer a quien está simplemente concebido como ya nacido, representa una atribución de capacidad de goce sujeta a una doble limitación. En primer lugar, es una capacidad limitada, toda vez que se habla de ella “para todo lo que le favorece”(infans conceptus pronato habetus quotien de commodis ejus agitur). En segundo lugar llegue a nacer vivo. Dentro de esta doble limitación funciona la ficción, en cuanto a la protección a una situación expectativa, la spes prolis”(43)

“La teoría de la ficción es engañosa. Al reconocer al concebido una calidad que no tiene : la de persona”(44)

3.1.4. Teoría de la Subjetividad

De acuerdo a esta teoría el concebido es un sujeto de derecho privilegiado porque todo le favorece. Esta subjetividad se refiere al reconocimiento de derechos extrapatrimoniales y  patrimoniales.  Esta teoría es abrazada por el Código Civil Peruano de 1984, en su artículo 1, siendo el primer código en el mundo que le reconoce subjetividad al concebido. “En sustancia, el Código peruano al confirmar que la subjetividad está ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepción “ para todo cuanto le favorece”; pero, hace remontar a la concepción el inicio de la vida humana, condicionando la atribución irrevocable de los patrimoniales al nacimiento con vida” (45)

46 Regulación jurídica del concebido en el Código Civil de 1984

El concebido en el Código Civil Peruano es regulado por el primer artículo que dice :

“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”

Como podemos darnos cuenta, hay cuatro proposiciones normativas y las podemos dividir de la siguiente forma :

1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

Esta premisa normativa lleva a creer que el recién nacido tiene obligaciones. El atribuir la calidad de sujeto de derecho al recién nacido es atribuirle derechos, deberes y obligaciones, para tal caso, las obligaciones son contraídas por quienes ejercen la patria potestad, la curatela o tutela del menor.

2. La vida humana comienza con la concepción

Para mí, esto es totalmente falso, ya que como hemos explicado anteriormente la vida humana comienza con la ligación o unión de los agentes de concepción o también llamado fecundación.

3. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

Esto proviene de tiempos inmemoriales, esta norma pretende regular los posibles beneficios que se le puedan otorgan al concedido durante su  gestación con la condición de que nazca vivo.

4. La atribución de derechos patrimoniales esta condicionada a que  nazca vivo.

Al concebido “Le reconocen el derecho a ser donatario, legatario o heredero”(46) con la condición de que nazca vivo.

En este último artículo menciona los derechos patrimoniales; te preguntarás que son, sencillo, los derechos que recibe el concebido son de dos clases : los patrimoniales y los extrapatrimoniales.

Los derechos patrimoniales son aquellos que dan un beneficio pecuniario. Los derechos no patrimoniales son todo lo contrario, no hay un beneficio económico, sino un reconocimiento de derechos como son  : el derecho a la vida, a la integridad, a la salud y demás inherentes al ser humano.

47 Próxima regulación en el Nuevo Código Civil sobre el Concebido

Los encargados de la próxima regulación del Código Civil (Comisión de Reforma del Código Civil ) han redactado los  siguientes artículos pertinentes al concebido.

Libro 1

Derecho de las Personas

Sección Primera

Personas Naturales

Titulo 1

Principio de la persona

Inicio de la vida humana : el concebido

Artículo 1.1.

1. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos.

2. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de derechos patrimoniales los adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores. (47)

En primero lugar desde mi postura, la vida humana no comienza con la concepción sino con la fecundación.

En segundo lugar se esta tratando de personificar al concebido, como lo hizo el Código Civil Argentino en su articulo 70, según el cual “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de la madre”(48) nos hemos dado cuenta de la mala imitación que tenemos los peruanos.

Nuestra reforma no especifica en donde muere, si dentro o fuera de la madre, teniendo en cuenta que las consecuencias jurídicas son 49 diferentes en los dos casos. Tal es así, que si naciera afuera y permaneciese con vida por unos cuantos segundos la herencia pasa automáticamente a la madre.

Reconocimiento judicial del embarazo y del parto

Artículo 2.2

1. La mujer o quien tenga legítimo interés puede solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto.

2. La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citación de las personas que por indicación del solicitante o a criterio del juez, puedan tener derechos que resulten afectados.

El juez puede ordenar  de oficio la actuación de los medios probatorios que estime pertinentes. En este proceso no se admite oposición.(49)

Coloco este artículo porque implica la figura de la familia, es algo que no se le puede negar al que esta por nacer, ya que como bien sabemos, todo le favorece al que esta por nacer. El reconocimiento del embarazo o del parto consiste en realizar una acción judicial de prueba anticipada ante el juez de familia, para que este constate que hay embarazo, parto o los dos y lo acredite en un documento público. “Estas normas, debidamente integradas, indican que el interés de que se trata es de naturaleza particular y puede ser económico (por ejemplo asuntos de herencia) o moral (buena reputación, relaciones especiales pero de naturaleza jurídica entre la futura madre y el interesado como por ejemplo matrimonio o aún esponsales, etc.). Los intereses de que se trata no tienen que ser necesariamente actuales; pueden ser también expectativos, como por ejemplo derechos sucesorios futuros, o ciertos derechos sujetos a condición (suspensiva o resolutoria ) de que el niño nazca, etc. En síntesis, el interés por el que alguien es citado tiene que ver con la posibilidad de que sus derechos jurídicamente establecidos, o jurídicamente previsibles, queden afectados” (50)

51 Protección Genética del ser humano 

La protección genética por parte del derecho, regula todas las etapas vitales del ser humano ofreciendo seguridad y protección jurídica. Salvaguardándonos de cualquier tipo de acto lesivo tanto para el que se encuentra fuera como para quien se encuentra dentro del vientre materno.

Comenzaré explicando los daños que se pueden dar al ser humano y las consecuencias jurídicas que implican. El daño a la persona o daño subjetivo tiene cuatro aspectos bien marcados, el daño físico, daño psíquico, daño al proyecto de vida, y daño psicofísico. “El daño al ser humano es un agravio o perjuicio tanto dentro como fuera del organismo del ser humano, estos tipos de daño puede ser cuantificables y no cuantificables en dinero. Pero el daño más grave que se puede dar, es aquel que atenta contra la individualidad biológica y la integridad somática. Pero estos daños traen consecuencias jurídicas como la indemnización, “que es la reparación o resarcimiento pecuniario por un daño o perjuicio”(51); y  la sanción penal, que es el castigo que se da por un delito o una falta cometida en un tiempo y en espacio determinado, estando la persona condicionada a las leyes vigentes en ese momento y en ese lugar.

El tiempo va y viene y no se detiene, los delitos se han trasladado de la ciudad a los laboratorios y las personas se preocupan por las consecuencias que pueden traer a la persona y a su ambiente.“El derecho no puede permanecer indiferente frente a estos acontecimientos y la ley no puede dejar de regularlos, es por eso que en la doctrina jurídica comparada esta nueva rama del derecho recibe el nombre de Derecho Biogenético, Biojurídica, Derecho Genético, Derecho Biológico, Biotecnología Jurídica etc.; siendo incluso afiliado a la terminología de la Bioética”(52)

En tal sentido, se debe regularizar, limitar y normas el desarrollo de bio-ciencia, ya que esto representa un peligro tanto para seres humanos que se encuentran fuera y dentro del vientre materno, como también para los que no son humanos. Es importante establecer reglas que permitan  establecer pautas, que sirvan de base para una próxima legislación.

53 4.1.Proyecto Genoma Humano

Genoma es la casa del gen, ¿Qué es el GEN ?, “es la unidad básica de la herencia que está en el cromosoma”(53)

“El proyecto Genoma humano tiene como objetivo conocer la cantidad exacta de genes que tiene el hombre a fin de averiguar la información genética contenida en ellos”.(54) Pero el proyecto Genoma humano encierra una oscura realidad, además de darnos a conocer cuál es la cantidad exacta de genes que tenemos, sirve también para mejorar o empeorar la calidad de vida humana. El empeoramiento de la calidad de vida humana conlleva a una futura indemnización y a una severa regulación normativa, pero entonces que pasaría con la posibilidad de combatir viejas y nuevas enfermedades. Ente punto es muy delicado en lo que ha regulación normativa se refiere, por un lado “la intervención del Genoma humano convierte al hombre en, prácticamente, dueño de su propio destino, naturaleza y evolución genética. Siendo capaz de diseñar su vida, pero perdiendo su identidad, individualidad e imperfección innata convirtiéndose, más bien,  en un ser programada o preparado por los intereses ajenos”.(55). El proyecto genoma humano implica al concebido, porque va a ser de su organismo donde se hagan las  investigaciones y las experimentaciones.

4.2 Implicancias Jurídicas del Genoma Humano

Las implicancias jurídicas que trae el genoma humano incluyen al concebido, porque va a ser en este donde se hagan las experimentaciones. Los posibles  atentados podrían ser :   el derecho a la vida, por ser un tratamiento a experiencias, manipulaciones e investigaciones científicas, salvo que haya un consentimiento previo de la persona. Otra implicancia es el derecho a la libertad, esto se da cuando no se  deja al  ser humano que se desenvuelva correctamente, sino que hacen que se desenvuelva como quieren ellos, por motivos experimentales o científicos; también el derecho a la integridad sicosomática, donde se altera el genoma para una observación y búsqueda de conocimientos para una próxima experimentación.; igualmente el derecho a la identidad, que implica alteración de cromosomas para un cambio de sexo, y dar el gusto a los padres.; derecho a la dignidad, consiste en el respeto que se debe dar al ser humano por el mismo hecho de serlo; a la igualdad, para que no se encuentren de genoísmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida; a la intimidad, que consiste en la intimidad de todo ser humano tanto fuera como dentro de la mismo; el derecho a la información, un claro ejemplo es el niño que ha sido concebido por técnicas de reproducción asistida, con el método de inseminación artificial de un tercero, la pregunta es ¿ tiene derecho a la información sobre su progenitor? No, porque se podría dar los casos de que el semen, sea de una persona acomodada y el hijo quiera pedir herencia o  alimentos ; derecho al trabajo, porque se puede limitar el derecho a laborar por enfermedades genéticamente proyectivas; el derecho a ser contratado por razones de enfermedades consecuencia de la alteración del genoma humano.

Por todo lo anteriormente manifestado, el propósito único del Genoma Humano es solo descubrir la base genética de una enfermedad para prevenirla, solo para fines terapéutico de orden individual  o colectivo, en ningún caso se deberá ir  contra normas de orden público y las buenas costumbres. Pero es muy difícil que esto se cumpla, porque para lograr prevenir enfermedades, dolencias, taras, etc. se va a tener que sacrificar muchas vidas en proceso de desarrollo, el concebido.

4.3. La regulación del Genoma Humano en el Código Civil

La reforma del Código Civil regula el asunto de Genoma Humano en su Articulo 5.6 “Nadie debe atentar contra la integridad de la especie humana. El Genoma no podrá ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Están 56 prohibidas las manipulaciones genéticas, incluyendo la clonación, la selección de genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos. Lo prescrito en este artículo será desarrollado por una ley especial”(56)

4.4. El ADN como medio auxiliar del derecho

“ADN son las siglas del ácido desoxirribonucleico, grupo proteico de

las nucleoproteínas  depositario de las características genéticas”(57)

El ADN es un tipo de identificación pero en el ámbito genético, este además nos identifica en características tanto físicas como psicológicas. El ADN es irrepetible, individual e inmodificable

Con respecto a las implicancias jurídicas en relación al concebido, el ADN facilita el reconocimiento paterno o materno, ya que de este va a derivar la relación filial y posteriormente condicionara  a una gama de derechos, deberes y facultades entre las personas unidas por ese vinculo.

Con respecto al Caso Saraí - A. Toledo, las novedosas pruebas de paternidad (paternity test) podrá dilucidar este tema tan controvertido, como es la posible paternidad del presidente A. Toledo. Cabe indicar que los tribunales alemanes, canadienses, franceses ingleses, suizos y algunos estados de Norteamérica desde 1990 solicitan obligatoriamente esta prueba para admitir una demanda de filiación o de alimentos, a diferencia de nuestro atrasado e inepto sistema judicial en el que estos procedimientos son de fácil interposición pero de imposible probanza.

Por eso debemos ponernos a la vanguardia y proceder a una rápida y eficaz regulación, tratando de no dejar deficiencias o vacíos de ley.

4.4.1. El ADN en el ámbito penal

En ámbito penal, permite identificar al criminal por medio de huellas, semen, muestras de cabello. Además descartar a los presuntos implicados en un delito, esta prueba ya ha sido utilizada en otros países, ya sea para condenar o para absolver.

58 4.4.2. El ADN en el ámbito civil

En el ámbito civil, ha sido bien recibida por parte de madres que desean el reconocimiento de un hijo, por razones filiales. La paternity test  permite analizar las diferencias y semejanzas que hay entre uno y otro material genético, esto permitirá acreditar la relación filial entre el presunto padre y el hijo, esta prueba de alta modernidad desecha las presunciones de origen romano (Arts.361 y 402 del CCP) (58) y las pruebas hematológica o de los grupos sanguíneos autosómicos ( Art.413 del CCP).(59)

4.4. La prueba genética en el Código Civil

En el artículo 363 del Código Civil admite en su inciso 5 la prueba de ADN,  en el artículo 378 se preceptúa : “ En los procesos de filiación se admitirá toda clase de pruebas, incluso las biológicas o de marcadores genéticos las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”(60), en el artículo 402 se le agrega al inciso 6, que preceptúa “La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada...

“Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el

hijo  o través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza; en el artículo 413  se establece “En los procesos sobre declaración en paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza”(61) ; el artículo 415 preceptúa “El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo quedará exento de lo dispuesto en este artículo”(63). Con estos artículos ponemos al código civil peruano en la vanguardia junto a otros códigos modernos como por ejemplo el Código Civil Español en su artículo 127 preceptúa que “En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”(64); en Panamá  el artículo 272 del Código de Familia preceptúa que “ El hijo o hija que no haya sido reconocido por su padre, tiene derecho a exigir judicialmente el reconocimiento de la paternidad” en este artículo se olvidaron de insertar la figura del representante judicial, legal, y  natural (quien ejerce la patria potestad); en el  Código de Familia de Bolivia, en su artículo 180 preceptúa que “La filiación  paterna de un hijo que  puede atribuirse legalmente a dos maridos sucesivos de la madre, se establece en caso de controversia, por todos los medios de prueba admitiéndose lo que sea más verosímil, con arreglo a los datos aportados y a las circunstancias particulares del juez”; en Argentina, el Código Civil en su artículo 258 preceptúa que “El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el patrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que el no puede ser padre o que la paternidad presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia, podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre”(65)

63 4.5. Regulación normativa del pre-embrión

“El término pre-embrión alude al cigoto o masa celular en curso de división, siendo éste  fenómeno de división celular el que ha servido para que algunos autores sostengan que no será sino hasta cuando se complete el proceso de división celular, esto es hacia el 14 día, que no se podrá hablar de la individualización del nuevo ser” (66)

67 La pregunta que surge es, ¿ Por qué el Código Actual ni la reforma del Código regula la  manipulación del pre-embrión ?

El Código Civil actual ni menciona la figura del embrión, en cambio la reforma si lo menciona en su artículo 5.7.

“Los embriones o fetos humanos, sus células, tejidos u órganos no podrán ser cedidos, manipulados o destruidos. Está permitida la disposición para transplantes de órganos y tejidos de embriones o fetos muertos. La fecundación de los óvulos humanos puede efectuarse sólo para la procreación. No son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. El parto determina la maternidad. Lo prescrito en este articulo será desarrollado en unas ley especial” (67)

Nos damos cuenta que  la norma o bien obvio su regulación o bien se olvido, realmente este articulo me indigna, ya que no se pueden olvidar de regular al pre-embrión que también tiene derecho y es vida humana latente y sensitiva.

Esta próxima regulación del código debe ser de inmediata, para que así se frene los abusos por parte de los científicos que con un fanatismo e impaciencia esperan manipular genéticamente a los pre-embrión, con el argumento del que pre-embrión no es vida humana,

además de no tener la capacidad sensitiva para manifestar dolor.

68 Las Técnicas de Reproducción  Humana Asistida

La fecundación humana asistida, ha venido siendo comentada en los últimos 20 años y se ha logrado la regulación en países como Alemania, Australia, Estados Unidos, España, Gran Bretaña, Noruega, Dinamarca etc.  Pero, ¿Cuál es su la finalidad ?, lograr que la persona  tenga descendencia con ayuda de la ciencia y la tecnología médica. Muchas personas han ido en contra de esta ayuda, aduciendo que se debe mantener el verdadero proceso de gestación, y no yendo en contra de las leyes naturales.

Pero que pasa con los hombres y mujeres que padecen de infertilidad o esterilidad, y no pueden procrear ni concebir por problemas  patológicos o fisiológicos. Realmente este ha sido un gran problema para el legislador, quien es el encargado de regular la vida humana y su dignidad. Finalmente se llegó a  concluir en algunos países que el derecho a la reproducción es una expresión de la dignidad humana y del libre desarrollo de su personalidad, derecho que no puede ser restringido arbitrariamente  o sin justificación suficiente por los poderes públicos. Sin embargo no son derechos absolutos y su ejercicio tiene limitaciones impuestas por ley. 

5.1. Inseminación Artificial

La inseminación artificial consiste en la introducción de semen en el cuello uterino de una mujer, por medio de asistencia médica especializada, que utilizando tecnología de punta producirá la unión de los agentes de concepción (espermatozoide y óvulo) dentro o fuera del organismo de la mujer.

“La historia de la inseminación artificial se remonta a 1776 cuando Spaglianzani estudió el efecto de la congelación sobre los espermatozoides. Poco después, en 1799, Hunter logró la primera  gestación de una mujer con semen de su marido; en 1886, Montegazza propuso la creación de bancos de semen congelado; en 1899, en E.E.U.U. Dickinson concretó la primera inseminación con semen del donante. Finalmente, la moderna historia del tema arranca en 1953, cuando los Drs. Bunge y Sherman lograron concretar los primeros embarazos utilizando esperma humano congelado” (68)

A) Inseminación artificial con semen del marido

La inseminación con semen del marido o también llamada inseminación homologa o intraconyugal, consiste en introducir el semen del marido dentro del útero de la mujer. “El objetivo al utilizar la inseminación artificial homologa es facilitar la fecundación uterina que por algún obstáculo de naturaleza orgánica o funcional no ha podido producirse a través de la cópula natural entre los esposos; bajo ésta premisa la inseminación artificial homóloga no contradice las leyes de la naturaleza en lo fundamental la fecundación del nuevo ser humano  se produce con los componentes genéticos del marido y la mujer”(69)

Inseminada la mujer con semen del marido, este no podrá impugnar la paternidad. “Si pretendiera hacerlo, alegando que existió imposibilidad de acceso carnal con su esposa en el periodo de gestación, la demanda sería rechazada, ya que la inseminación con su semen acredita su paternidad; incluso, en el hipotético supuesto de que el procedimiento de inseminación no pudiese ser acabadamente probado, las modernas pruebas biológicas, principalmente la del HLA, serían suficientes para demostrar el vinculo paterno filial”(70)

Cuando el jurista argentino Gustavo Bossert, menciona la prueba biológica del HLA, se esta refiriendo al ADN.

69 B) Inseminación Artificial con semen de tercero

La inseminación artificial se da “cuando la inseminación es efectuada con semen de un donante ajeno al matrimonio. Obviamente la identidad del donante suele mantenerse en el anonimato, por cuanto entre el dador  y receptora hay ausencia de vinculo uxorio” (71)

La inseminación artificial esta condicionada al consentimiento del marido, este puede manifestarlo directa (por escrito o verbalmente, esta última requerirá una prueba testimonial)  o indirectamente (también se le puede llamar manifestación tácita, “por ejemplo, de la declaración de quienes compartieron los momentos en los que se adoptó la decisión de inseminar a la mujer, y aún los que frecuentaron al esposo durante los meses de embarazo, en tanto depongan sobre sus actitudes y expresiones de éste que acrediten que la inseminación fue la decisión de ambos miembros de la pareja.”72 (72)

En el artículo 362 del Código Civil  peruano establece que : “El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera” Esto artículo manifiesta tácitamente, el consentimiento del marido a tener un hijo aunque no sea de él. En cambio si el marido no ha dado su consentimiento, este podrá negar la paternidad de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 363 inc.5 del Código Civil, donde se establece “cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental”(73)

C) Inseminación Artificial Mixta

Es cuando se da la unión del semen del donante con el semen del marido, para que este último tenga una esperanza incierta en saber que el óvulo fue fecundado por su espermatozoide.

5.1.3 Fecundación Extracorpórea

La fecundación extracorpórea es también llamada fecundación in vitro, y es la que se realiza fuera del cuerpo de la mujer. La aplicación de está técnica consiste en sustraer el óvulo de la mujer y los espermatozoides del hombre más optimos, para luego unirlos y posteriormente insertarlos dentro de la mujer.

“ A través de las estadísticas se ha comprobado que si se transfieren tres embriones simultáneamente al útero materno existe una probabilidad del 40 % de que prosiga el embarazo, si se transfieren dos embriones las posibilidades se reducen a un 28% y si sólo se transfiere un embrión las posibilidades de éxito se reducen a un 18%.” (74). La pregunta que se formularan ustedes es ¿Qué pasa si me sobran embriones? Bueno, el sobrante de embriones se destina  para la próxima implantación o para la experimentación científica. Ahora, qué pasa si la pareja no desea una próxima implantación, la respuesta de la ciencia médica es que se mantengan congelados o que se implanten en futuras parejas.

Es muy trágico ver la vida congelada, es más, los embriones muchas veces mueren por los siguiente motivos :

* Cuando se le somete al proceso de congelamiento.

* Cuando se inserta los embriones dentro del útero de la mujer

* Cuando se procede al retiro de congelamiento del embrión

* Cuando se investiga a los embriones

Realmente es triste lo que hace la ciencia, con el propósito de ayudar  a cierto número de personas que por motivos patológicos o físicos no pueden tener un hijo. Yo no se qué es más cruel, quitarle la vida, a alguien que no ha vivido, o sufrir las angustias más profundas por el hecho ser infértil o estéril.

A) Fecundación extracorpórea con semen del marido

Fecundación extracorpórea con semen del marido, no necesita mayores explicaciones, solo cabe recalcar que no ofrece problemas jurídicos pues paternidad se presume.

B) Fecundación extracorpórea con semen de tercero

Fecundación extracorpórea con semen de tercero, a diferencia de la anterior si trae problemas jurídicos, ya que esta modalidad esta sujeta al consentimiento del marido. Al no tener la autorización el que esta por nace, el marido puede negar la paternidad, y no se le podrá exigir alimentos, reconocimiento de paternidad, derechos sucesorios.

74 C) Fecundación extracorpórea mixta

Fecundación extracorpórea con semen de tercero, esta técnica une el semen del tercero con el del marido. Para que este último crea tener posibilidad de que el óvulo fue fecundado con uno de sus espermatozoides.

5.2.1. Fertilización in vitro y transferencia de embriones(FIVTE)

“Este método consiste en que los espermatozoides del hombre y los ovocitos de la mujer se combinan fuera del cuerpo en un plato de laboratorio y son colocados en una incubadora, luego que ocurre la fertilización, el embrión resultante es transferido al útero materno donde se implantará, la técnica desde la óptica clínica” (75). Esta técnica implica una manipulación de los óvulos,  y a la vez una intromisión consentida al útero de la mujer para poder captura los óvulos insertados en los folículos ováricos.

5.2.2. Transferencia Intratubaria de gametos (GIFT)

75 Está técnica consiste en la transferencia de gametos, es decir óvulo y espermatozoide a la trompa de Falopio femenina antes de que ocurra la fertilización, además, esta técnica esta condicionada a que las trompas de Falopio de encuentren sanas.

“La transferencia Intratubárica de Gametos consta de cuatro etapas básicas :

1. Estimulación ovárica por medio de hormonas.

2. Captura de los ovocitos por punición ovárica directa o a través de una laparoscopía o minilaparotomía, o con control ultrasonográfico en caso de emplearse caracterización tubaria por vía trans-uterina para el depósito de los gametos en las trompas.

3. Identificación de la madurez y calidad de los ovocitos en el laboratorio de gametos.

4. Introducción a las trompas uterinas (por minilaparotomía, laparoscopía o histeroscopía) de los ovocitos de la paciente o de una donante, mezclados con semen homólogo o heterólogo previamente capacitado.” (76)

La inyección intracitoplasmática de espermatozoide, es un procedimiento de micromanipulación de gameto.

Esta técnica consiste en extraer del hombre, su agente de concepción (espermatozoide) por medio de una aguja especial, que penetra el testículo y los extrae. Luego se pasa a seleccionar a los espermatozoides para inyectarlos individualmente a los ovocitos.

6. Consecuencias jurídicas de la fecundación extrauterina

Esta técnica se utiliza en los casos donde una pareja no encuentra solución a su problema natural de infertilidad o esterilidad y recurre  la ciencia médica para que brinde una o más respuestas a su problema. Pero las consecuencias jurídicas que se dan a causa de la fecundación extrauterina y la uterina entre otras pueden ser :

* La deshumanización del ser humano

* La manipulación de vida humana, no nacida.

* Los embrionicidos que pueden por acumulación  de cigotos o pre-   

   embriones, que no desean ser insertados dentro del útero de la 

   mujer.

* La posible frustración psicológica del niño, al saber que ha sido

   hecho por medio artificial.

* La angustia del niño por saber quién su padre, cuando este viene

   de inseminación artificial con semen de un tercero.

* La posible impugnación de paternidad, cuando no hay

  consentimiento para la realización de la técnica de inseminación 

  artificial con semen de un tercero, argumentando el adulterio por 

  parte de la mujer. O sea el caso de inseminación artificial con semen 

  del marido, y este niega ser el padre, argumentando que no hubo

  coito alguno.

* La posibilidad de que el cigoto a implantar,  se encuentre infectado

  con alguna enfermedad contraída en el medio ambiente y que

  posteriormente se desarrolle dentro de la madre.

* La posibilidad de manipular el genoma humano y crear un ser al

  antojo de lo padres.

* Trae consigo problemas de filiación.

* Problemas discriminatorios entre nacidos por medio natural y los

  nacidos por medios artificiales.

* Trae también la crioconservación de cigotos y embriones en bancos

   de semen.

* Trae la figura ilícita del vientre de alquiler o madre subrogada

* Trae el problema sobre si es o no matrimonial la inseminación

   post-mortem

A continuación pasare a explicar algunas de las consecuencias jurídicas que trae la fecundación extrauterina.

 6.1. Los Bancos de Semen

En el siglo XIX se dio la posibilidad de congelar el semen humano. Pero algunos(as) se preguntaran ¿ Cómo se obtiene el semen humano? es muy sencillo, se obtiene por la masturbación o por medio del coito interrumpido. El esperma obtenido por el banco de semen se va almacenar en un termo especial con nitrógeno líquido dentro de ampolleras llamadas pajillas y luego se congela a la temperatura de -196 Grados centígrados para luego ser utilizado en una inseminación artificial o para la investigación científica.

En teoría el semen congelado puede ser almacenado de 8 a 10 años sin sufrir alteraciones, siempre y cuando no sea sacada del congelamiento en una forma negligente, ya que casi siempre, al abrirse el termo se evaporan pequeñas cantidades de nitrógeno líquido produciendo así, una disminución en la calidad de los espermatozoides, teniendo como consecuencias posibles deformaciones, taras, o futuras dolencias crónicas en el organismo.

Me es necesario informar que es posible la crioconservación del semen de uno mismo,  por motivos de cirugía prostática, cirugía testicular, vasectomía etc. Esto permite al  hombre seguir teniendo la

posibilidad y  capacidad de poder reproducirse a futuro.

Los problemas que deben ser resueltos dentro del banco de semen son muchos, aquí alguno de ellos.

* Como  delimitar el número de veces de un donante de semen para evitar medios hermanos o varios hermanos en distintas familias.

* La gratuidad de la donación de semen

* El anonimato  de los donantes.

* La prevención de matrimonios incestuosos

* El análisis del semen, por posibles enfermedades en éste.

* La vigilancia hacia los científicos, para que estos no incurran en

   manipulaciones y  alteraciones en la estructura orgánica de los

   espermatozoides.

* Cuando la persona revoca su decisión de entregar su semen, el 

   banco no podrá exigir el cumplimiento de éste compromiso,  

   porque la ley se lo permite.(artículo 9 del C. Civil Peruano)

* Establecer la edad mínima o máxima para donar semen y si deben

   tener capacidad absoluta (capacidad de goce y de ejercicio)

* Adoptarse normas que no vayan en contra del orden público y las

   buenas costumbres.

* Encontrar personal capacitado tanto en parte médica como en la

   parte administrativa.

Finalmente daré una información para algunos valiosa,  en los bancos de semen de nuestro país, se paga $ 100 a  aquellos que queden seleccionados para donar semen.

6.2. La Madre Subrogada

La madre subrogada o llamada también contrato de alquiler, contrato de maternidad subrogada, vientre de alquiler, alquiler de útero etc. consiste en prestar el útero para que se inserte el semen de manera natural ( coito con el marido) o de manera artificial (inseminación) ya sea por motivos económicos como por motivos altruistas. Esto se figura ilícita se da, cuando una pareja no puede tener hijos y recurre a un tercero para que le ceda su vientre, y  aloje al bebe que no pueden tener.

La maternidad subrogada también genera problemas como pueden ser :

1.Que la mujer desease quedarse con el niño, motivo que lleva a la gestante a desaparecer y quedarse con el dinero otorgado por los familiares  o conyuges. En este caso no habría estafa, ya que el Código Civil actual en su artículo 12 dice : “ No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad física de una persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias”

2.Que ni la mujer gestante ni quien contrato deseen quedarse con el niño.

3.Que antes del nacimiento se detecte al niño alguna anormalidad y no se le pueda practicar un aborto a la madre contratada.

4.Que la pareja contratante se divorcio antes del nacimiento del niño.

5.Que como consecuencia del parto la madre contratada muera.

6. Que la madre contratada, al dar a su hijo, interponga después una acción impugnación de maternidad. Esto último lo regula el art. 371 del  Código Civil actual que dice : “ La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo”

7.En los puntos 1,2,3,4, se genera un problema de filiación terrible, ya que este niño nacería huérfano de padre.

Por lo tanto, se debe cuidar que no se den casos de maternidad subrogada, para así evitar problemas de decidir entre quién es o no la madre de la criatura.

En España, también ha sido regulado la maternidad subrogada en los siguientes artículos :

“Art. 10.1.- Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de la mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero.”

Por último mencionar  jurista peruano Dr. Julio Durand quien distingue tres tipos de maternidad:77 (77)

1. Biológica

2. Gestacional

3. Legal

6.3. Manipulación Genética

La manipulación génetica se da tanto para los que están dentro como fuera del útero de la mujer. La manipulación científica esta condicionada a varios factores como puede ser : la investigación, el descubrir mejores condiciones de vida, buscar el desarrollo de la ciencia, etc.  Pero este aparente progreso y desarrollo científico, esta condicionado a un daño  físico, psíquico y genético del ser humano.  La pregunta es ¿ Quién podrá salvarnos ? El chapu.., no el chapulin no nos va salvar, sino va ser la ciencia del derecho, quien se va a encargar de regular toda investigación, experimentación, manipulación del ser humano.

6.3.1. Crioconservación de embriones

“La crioconservación de embriones es un típico acto de manipulación genética pues se paraliza deliberadamente el proceso vital para reemplazar el vientre materno por un envase de nitrógeno líquido a 196 grados centígrados. Es una práctica industrial y economicista en la que se cosifica al embrión, utilizándose como un medio para obtener un fin deseado”.

Este congelamiento a mi parecer es denigrante e inhumano, y es una lastima que en cierto países se regule este tráfico de embriones. En el Perú todavía no se ha legislado la crioconservación, y también roguemos a Dios, que no se legisle para evitar muertes de seres que todavía no conocen el mundo.

6.3.2 Investigación, experimentación y manipulación de embriones

La investigación, experimentación y manipulación de embriones se da por parte de la ciencia médica. Esto implica una serie de manipulaciones en su diminuto y microscópico organismo. La ciencia médica argumenta, que estas investigaciones, experimentaciones y manipulaciones se dan en favor de la humanidad. Es cierto en parte, ya que al manipularse el patrimonio genético del embrión, se pueden evitar futuras taras, dolencias, enfermedades crónicas e impedir futuras malformaciones congénitas o físicas. La parte oscura de este tema esta, en que también podemos manipularlos a los embriones con otros fines, como por ejemplo: clonación ( manipulación química-celular a través de la cual se pueden obtener individuos idénticos a partir de un solo sujeto, es decir, hombres en serie); la ectogénesis (proceso el que se busca obtener la gestación completa, desde la concepción hasta el parto, en el laboratorio, es decir fuera del útero de la mujer); eugenesia (que consiste en el mejoramiento de las cualidades de la especie humana aplicando los principios de la genética); también la fecundación y gestación interespecies (fecundación de óvulos de mamíferos con gametos humanos y viceversa); la gestación en cadáveres; la patogénesis (es la estimulación de un óvulo por medios técnicos sin que sea fecundado por el espermatozoide). Estas manipulaciones son suficientes para causar la  muerte de los indefensos y solitarios embriones, o alterar su organismos. La ciencia médica alega que los cigotos (pre-embriones) y embriones no manifiestan dolor porque todavía no hay desarrollado su nervios sensitivos. Yo les pregunto a ustedes ¿ Creen que se debe permitir estos tipos de manipulaciones ya sea para bien o mal de la humanidad?

6.4. Embarazo Post Mortem

El embarazo post mortem consiste en la inserción del semen congelado del marido después su muerte. La modalidad que se sigue es la inseminación artificial. Este tema ha traído mucha polémica al mundo jurídico, al plantearse la siguiente pregunta ¿  el que esta por nacer, se le considera hijo matrimonial o extramatrimonial ? Quienes sostienen que el hijo es matrimonial, aducen que  sí porque estaban casados. Los que niegan la paternidad del marido, aducen que el matrimonio culmina con la muerte de uno de los cónyuges.

En el Código Civil actual en el artículo 386 dice : “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio” 78 (78). El hijo extramatrimonial genera muchos y grandes problemas legales, por ello es que no debe permitirse la inseminación artificial post mortem.

Conclusiones

1. La vida es una institución espiritual y carnal que merece respeto y seguridad.

2. La vida humana comienza con unión de los agentes de concepción.

3. Todos tenemos derecho a vivir y de vivir en un mundo que proteja, conserve, valore y regule la vida.

4. Todo estado que respete la dignidad e igualdad de las personas, debe frenar los abusos de la ciencia.

5. La bioética, es la norma de la ciencia, basada en valores que va a permitir amortiguar los abusos que se puedan realizar a la integridad física, genética, psíquica y sicosomática de ser humano.

6. El concebido, es un no nacido.

7. El proceso vital, termina cuando la persona muere.

8. El inicio de las actividades vitales empiezan dentro y fuera del concebido.

9. La protección a  la vida del concebido debe ser regulado en toda constitución.

10. Al concebido todo le favorece, siempre  que nazca vivo.

11. La protección genética del concebido debe ser regulado por una ley especial.

12. Todo ser humano que esta por nacer, debe tener relación filial obligatoria.

13. Las pruebas de ADN para determinar la paternidad o maternidad deben ser obligatorias y menos costosas.

14. Se debe prohibir la manipulación del genoma humano salvo para fines terapéuticos.

15. Debe darse una ley para las técnicas de reproducción humana asistida

16. Se debe limitar las técnicas de demostración de paternidad.

17. La negativa al sometimiento a la prueba, hace presumir la paternidad.

18. Todos tenemos el derecho a conocer nuestro propio origen  biológico.

19. Los adelantes tecnológicos han llevado a disminuir la calidad de vida humana en el mundo.

20. Las relaciones sexuales han cambiado de lugar, ahora se dan en laboratorios.

21. Las TERAS deben tener como fin único y fundamental, la posibilidad de poder procrear  por medio de terapias clínicas.

22. Debe haber igualdad entre hermanos nacidos por medio natural como los nacidos por medios artificiales.

23. Toda forma de vida debe ser respetada, para no poner en riesgo el ecosistema.

24. Se deben establecer principios de orden normativo y moral para frenar los abusos de la ciencia médica

25. Se debe prohibir la fecundación post-mortem y a mujeres solteras, para la tranquilidad y seguridad jurídica.

26. Se debe prohibir la maternidad subrogada para proteger al niño de futuros trastornos psicológicos causados por la opresión social.

27. La manipulación a seres humanos solo se deben dar para fines altruistas y de protección hacia la comunidad.

28. Se debe prohibir la crioconservación, para impedir que mueran vidas humanas que no han terminado su evolución corporal y vital.

29. Se debe sancionar drásticamente a las personas que practiquen enfermizos actos de manipulación genética en contra de seres humanos.

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