Hechos de la Justicia

1.- INTRODUCCIÓN.-

            Hace algunos años a raíz de la interposición, casi masiva, de demandas de Tercerías de propiedad o de dominio contra hipotecas o garantías reales inscritas, cuyo objeto era paralizar los actos de ejecución –remate o subasta de los bienes gravados- en los procesos de ejecución de garantías reales, provocó entre los Jueces Especializados y luego entre Magistrados Superiores, un intenso debate acerca de la procedencia de dichas acciones judiciales, vale decir, si las mismas debían ser o no admitidas a trámite. La decisión resultaba relevante por el efecto que tiene la admisión a trámite de dicha demanda en el proceso de ejecución: detener la subasta[2].

            El tema fue incluido como punto de agenda al IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna entre el 23 al 26 de Agosto del año 2000 a la que concurrieron mas de medio centenar de Vocales Superiores de los 25 Distritos Judiciales de la República[3]. En dicho pleno Jurisdiccional se acordó por mayoría (36 votos) que: No procede la tercería de propiedad contra gravamen que proviene de garantía real. Una minoría (14 votos) sostuvo que si resultaba procedente la Tercería contra gravamen proveniente de garantía real, independientemente que se declare fundada o infundada la pretensión contenida en la demanda[4]. Analizaremos mas adelante los argumentos que dieron base a cada posición.

Jurisprudencia reciente ha venido adoptando, de manera progresiva, la posición asumida en mayoría en el último Pleno Jurisdiccional Civil citado precedentemente, declarando in limine la improcedencia de la demanda de tercería de propiedad cuando ésta se dirige contra un gravamen proveniente de una garantía real. Se puede decir que tal posición constituye en la Corte Superior de Justicia de Lima una tendencia mayoritaria en los Órganos Jurisdiccionales, y al parecer lo es también en otros Distritos Judiciales.

A nivel de la Corte Suprema de Justicia, los Boletines  editados por el diario Oficial El Peruano sobre Sentencias de Casación, nos han informado de diversas ejecutorias expedidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República donde se fijan una tendencia cada vez mayor a adoptar la posición de rechazo in limine de las demandas de tercerías de propiedad dirigidas contra Hipotecas, como es el caso de la Casación No. 310-01, Lambayeque, de fecha 31 de Julio del año 2001, publicada el 05 de Noviembre del mismo año; en esta Casación la Sala Civil Suprema declara infundado el recurso y establece que la tercería de propiedad dirigida contra una hipoteca es manifiestamente improcedente, por ser el petitorio jurídicamente imposible; así también tenemos la Casación No. 1879-02, Lima, de fecha veintidós de Octubre del 2002, publicada el 31 de Enero del año 2003, que declara improcedente el recurso de casación dirigido contra una resolución expedida por la Sala Civil Suprior de Lima que había declarado in limine improcedente la demanda de tercería de propiedad dirigida contra gravamen proveniente de hipoteca. Por otro lado tenemos la Casación No.- 1892-99, Ica, de fecha 24 de Noviembre de 1999, publicada el 07 de enero del año 2000, y  la Casación No. 2703-2001, La Libertad, de fecha 16 de agosto del año 2002, publicada el 31 de enero del año 2003; en estas Ejecutorias, como en otras, si bien la sala Civil Suprema actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo del asunto se declaran infundadas las tercerías de propiedad dirigidas contra hipotecas, sin embargo se reconoce de modo implícito que la citada demanda de tercería puede ser admitida a trámite (no contendría un petitorio jurídicamente imposible) y obviamente, dentro de esta lógica, podría ser eventualmente amparada la pretensión del tercerista declarándose fundada dicha demanda, lo que sería un contrasentido.

            La ausencia de pronunciamiento uniforme a nivel de la Corte de Casación, respecto de esta materia, evidencia que el problema planteado no es tan simple como aparenta. Ello pone sobre el tapete la necesidad de profundizar nuestras reflexiones sobre el tema, promover el debate  sobre diversos puntos relacionados con el problema planteado de tal manera que permita dar una respuesta uniforme e idónea. En esta oportunidad abordaremos el tema comentando las siguientes preocupaciones:

a)      Si el artículo 533 del CPC[5], cuando alude a los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, incluye también a los bienes gravados por hipoteca o prenda inscrita;

b)      Si el objeto de la tercería es el levantamiento del gravamen o desafectación del bien, o la simple suspensión del proceso o, en su caso, de la subasta pública;

c)      Si puede o no debatirse en la Tercería de propiedad la validez de la hipoteca, es decir, si dicha vía procesal es la idónea para que el juez establezca que la hipoteca que grava el bien materia de ejecución, es inválida o carece de eficacia;

d)      Si se lesiona o no el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista cuando se declara in limine improcedente la demanda.

e)      Si el auto que admite una demanda  -por ejemplo, de tercería de propiedad- puede o no ser objeto de recurso de apelación;

Los justiciables que invocan ser propietarios de bienes gravados con hipotecas o prendas inscritas, que interponen demandas de tercerías de propiedad con el objeto de impedir la venta judicial de dichos bienes, requieren de una respuesta uniforme por parte de los Órganos Jurisdiccionales en esta materia, pues la admisión o rechazo in limine de dichas demandas podría producir en el Proceso de ejecución de garantías reales resultados que, en algunos casos, podrían ser irreversibles y por ello podrían causar innecesarios daños a las partes.

2.- ¿DEBE ADMITIRSE A TRÁMITE LA DEMANDA DE TERCERÍA DE PROPIEDAD CONTRA HIPOTECAS? SI SE ADMITE, LA RESOLUCIÓN QUE ASÍ LO DISPONE ¿PUEDE SER OBJETO DE APELACIÓN?

            Presentada la demanda de tercería de propiedad contra una hipoteca, el juez: ¿debe expedir el auto admitiendo a trámite la demanda o debe declararla in limine improcedente?; frente a ello aparece la primera interrogante ¿qué medio impugnatorio corresponde hacer uso válidamente a las partes en cada supuesto?.

Es oportuno precisar que la declaración liminar de improcedencia de una demanda, constituye un supuesto de excepción a la regla general que impone el derecho a la tutela judicial efectiva; ésta grave declaración sólo resulta compatible con tal derecho fundamental cuando el juez, en aplicación de la norma adjetiva[6], advierta de modo claro, evidente y manifiesto, que la demanda adolece –con carácter de insubsanable- de ausencia de alguno de los requisitos esenciales para hacer válido el proceso; para ello tal declaración requiere ser idóneamente motivada.

Ahora bien, respondiendo a la pregunta formulada diremos que no existe debate con relación al segundo de los supuestos antes citados –rechazo liminar de la demanda-, pues la norma procesal prevé de modo expreso que en tal caso el afectado podrá interponer recurso de apelación; así lo establecen los artículos 365 –inc. 2º- y 371 del C.P.C., concordado con el último párrafo del artículo 427 del mismo cuerpo legal[7]; por lo demás la doctrina y la jurisprudencia tienen respuesta similar, pues se trata de un auto que pone fin al proceso.

Sin embargo, existe controversia en la doctrina y jurisprudencia acerca de la validez de la apelación que le correspondería formular al demandado respecto del auto que admite a trámite la demanda; el argumento central que expondrá el demandado en el citado recurso de apelación será, precisamente, que la demanda no debió admitirse a trámite por encontrarse dentro de los alcances del artículo 427 del CPC.

Alguna jurisprudencia, como veremos mas adelante, ha sostenido que, en general no procede interponer recurso de apelación contra los autos que admiten a trámite una  demanda pues, refieren, entre otros argumentos, que con ello se estaría desconociendo el derecho a tutela que les asiste a los justiciables; otros pronunciamientos jurisprudenciales, por el contrario, al absolver el grado respecto de apelaciones interpuestas contra autos que admiten a trámite las demandas de tercerías de propiedad contra gravámenes provenientes de hipotecas, revocan tales decisiones y declaran la improcedencia in limine de la demanda; con tales pronunciamientos se admite de modo implícito que no se lesiona ningún derecho constitucional conocer en apelación las resoluciones que admiten a trámite este tipo de demandas.   

            Frente a la diversidad de pronunciamientos corresponde analizar el tema. Veamos.     

            En principio diremos que el recurso de apelación[8] es el medio impugnatorio que hace uso la parte o tercero legitimado que considera que la resolución expedida por el juez adolece de error y que ello afecta su derecho o interés –sustantivo o procesal-, y tiene por objeto que el superior jerárquico –corrigiendo el error- revise la decisión en ella contenida a efecto de que la revoque o la invalide, total o parcialmente.

            Se trata en realidad de un recurso ordinario, pues el superior no tiene otra limitación para conocer –en revisión-. las cuestiones de hecho o de derecho que se hayan presentado en la instancia inferior, que las que el recurrente exprese en su recurso, en donde deberá señalar lo errores que habría incurrido el juez al expedir la resolución impugnada, el agravio producido y el sentido de su impugnación; por tratarse del ejercicio de un derecho dispositivo –y de naturaleza privada- el superior circunscribe su intervención a los términos del recurso y a los agravios expresados, evitando afectar el principio tantum devolutum quantum apellatum[9]; el superior afectará este principio – y el de congruencia- si expresa  pronunciamiento sobre asuntos extraños a los que fueron consignados en el recurso interpuesto. Otra notable limitación del superior –al conocer vía apelación la resolución impugnada-  es la prohibición de la reformatio in peius, que supone un pronunciamiento que no empeore la situación del apelante, salvo que el otro haya apelado o se haya adherido a la citada apelación.

            Resulta importante resaltar en esta oportunidad que el recurso de apelación es una expresión del derecho –y garantía- constitucional a la pluralidad de instancias, previsto en el inciso 6º del artículo 139 de nuestra actual Constitución. Ello nos lleva a establecer como regla general que –salvo las resoluciones de mero trámite, como el caso de los decretos- las resoluciones judiciales que requieren motivación –como los autos y las sentencias- pueden ser objeto de apelación, siendo la inimpugnabilidad[10] la excepción.

Lo expuesto supone que los autos y las sentencias siempre son recurribles vía apelación, salvo que la ley de modo expreso e indubitable establezca lo contrario; no cabe en este caso privar del derecho de apelación a una de las partes o terceros legitimados por “extensión” o por “analogía”, por tratarse de un asunto en el que se restringen derechos.

No existe en nuestro sistema procesal disposición alguna que establezca que el auto que admite a trámite la demanda no pueda ser objeto del recurso de apelación. A diferencia del actual CPC peruano, la resolución que admitía a trámite una demanda  expedida en los procesos tramitados bajo las reglas del antiguo Código de Procedimientos Civiles[11], carecía de motivación; por ello resultaba evidente que contra tal proveído no resultaba idónea apelación alguna. Ello no sucede en el actual Código procesal Civil, que de modo expreso ha calificado la resolución que admite a trámite la demanda como un auto[12]; ello supone que tal resolución requiere ser motivada. 

Por ello se puede establecer, sin lugar a dudas, que la resolución que admite a trámite cualquier demanda, como la de “tercería de propiedad” que se interpone contra una hipoteca o gravamen inscrito proveniente de garantía real, puede ser impugnada con el recurso de apelación con el objeto de que el superior establezca si la calificación de la demanda que realizó el a-quo se llevó adelante con arreglo a ley.

¿Qué dice la jurisprudencia nacional sobre el tema?. Analizaremos algunas de ellas.

a.- CAS. Nº 3086-2003 LAMBAYEQUE[13]. No procede impugnar el auto que admite a trámite la demanda de tercería de propiedad.

En esta resolución la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República establece en su octavo fundamento que “admitir la impugnabilidad importaría recortar el derecho de acudir al órgano jurisdiccional que tiene todo justiciable, puesto que el emplazamiento válido ya produjo los efectos que establece el artículo 438 del CPC …”; se sostiene en el citado fallo que lo único que el corresponde a la parte  demandada es formular sus defensas previas o excepciones  que prevé la ley; agregan los Sres. Magistrados de la mencionada Sala Civil Suprema que existen tres momentos –o filtros-para verificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, siendo el primero de ellos el de calificación de la demanda, el segundo al momento del saneamiento procesal y el tercero al expedir la sentencia; si bien en el presente caso la parte demandada no interpuso apelación sino recurso de nulidad contra la resolución que admite a trámite una demanda de tercería contra una hipoteca, los argumentos expuestos en la citada ejecutoria aluden a un concepto general de inimpugnabilidad del auto que admite a trámite la demanda.

Se advierte una evidente contradicción en la mencionada casación, pues si se admite que la calificación de la demanda es el primer filtro para verificar los requisitos de procedencia de ésta, resulta evidente que ante la posibilidad de error por el a quo en dicha calificación corresponde al a quem corregir tal error vía recurso de apelación; con ello no afecta derecho constitucional alguno del demandante, por el contrario no permitir la impugnación al demandado constituiría una franca afectación al derecho constitucional a la pluralidad de instancias[14], que le asiste a toda persona en general, y al demandante en particular. Por otro lado, si la admisión a trámite de una demanda hace inimpugnable dicha resolución por haber surtido los efectos de un emplazamiento válido, tal argumento resultaría aplicable también al auto de saneamiento que considere que la demanda cumple con los requisitos de procedibilidad, lo que convertiría también dicho auto en inimpugnable, lo que obviamente resultaría un absurdo procesal.

Lo expuesto en la citada ejecutoria carece de fundamento válido, pues cuando el superior procede a revisar –vía apelación- si la demanda reúne o no los requisitos de procedibilidad lo hace no solo cuando el a-quo la rechaza in limine sino también cuando la admite a trámite; en ningún caso se vulnera derecho constitucional alguno –como el de tutela judicial efectiva-, pues como todo derecho fundamental éste no es absoluto,  ni obliga al juez a su admisión solo por el hecho de su presentación. Se da por satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo cuando el a-quo al calificar la demanda la admite, sino también cuando declara su improcedencia de manera motivada y fundada en derecho; máxime si tal posibilidad se encuentra prevista en la ley procesal.

b.- CAS. Nº 310-01-LAMBAYEQUE[15]. No se afecta el derecho a la tutela cuando el Superior –revocando la apelada- expide el auto que declara improcedente la demanda de tercería de dominio contra hipoteca por contener un imposible jurídico.

            En el presente caso, el a-quo admitió a tramite la demanda de tercería de propiedad contra una hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria, la que se encontraba en proceso de ejecución; la entidad demandada –acreedora garantizada- interpone apelación contra la resolución que admite a trámite la demanda; la apelación fue concedida –sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida-; el Superior, revocando la mencionada resolución, declara improcedente la demanda por considerar que la misma contiene –de modo manifiesto- un imposible jurídico; por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República, que conoce del proceso en virtud del recurso de casación interpuesto por la demandante, declara infundado el citado recurso, con el argumento que la demanda contenía un imposible jurídico, por lo que resultaba válida la declaración de improcedencia expedida –en revisión- por la Sala Civil Superior de Lambayeque.

            Como se puede apreciar, según la casación expedida en el proceso antes referido, el órgano jurisdiccional Superior corrigió el error que incurrió el a-quo, por lo que de modo claro admitió –el órgano jurisdiccional supremo- que la apelación interpuesta contra el auto que admite la demanda no afecta el derecho a un debido proceso o el de tutela judicial efectiva que invocó el demandante en su recurso de casación.

            Similares pronunciamientos ha expedido el Supremo Tribunal peruano. Analicemos uno reciente.

c.- CAS. Nº 1898-2004-LA LIBERTAD[16] Al declarar liminarmente improcedente la demanda de tercería de propiedad contra una hipoteca se ha actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales.

            La casación, en este caso, fue expedida en un proceso de tercería de propiedad dirigido contra una hipoteca inscrita. El juez de la causa declaró liminarmente improcedente la demanda; al haber sido apelada dicha resolución la segunda Sala Civil Superior de La Libertad, la confirmó; interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró infundado el citado recurso.

            La ejecutoria suprema sostiene válidamente que el ejercicio del derecho de acción es sin perjuicio  del cumplimiento de los requisitos procesales a que se refieren los artículos 424 y 427 del CPC; refiere además que en el caso concreto las instancias jurisdiccionales han expedido pronunciamiento motivado declarando improcedente liminarmente la demanda; agrega que con ello se ha actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales, no habiéndose configurado la causal de contravención al debido proceso.

            Como se aprecia, la posición adoptada por el citado tribunal supremo resulta coherente con las propias reglas del sistema procesal civil peruano que, a diferencia de la norma procesal anterior, ha conferido al juez la facultad de calificar la demanda a efecto de que, liminarmente, determine la viabilidad del proceso a iniciarse, evitando con ello un proceso inútil; este principio publicístico establece que el juez no admitirá a trámite la demanda si advierte –de modo manifiesto- que el proceso que pudiera originarse carecerá    –insubsanablemente- de requisitos esenciales de validez que impedirá, sin lugar a dudas,  que se produzca un pronunciamiento de mérito, es decir, sobre el fondo del asunto controvertido.

            El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales –o el llamado derecho de acción- es una de las dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva; ello significa que en ejercicio de tal derecho fundamental toda persona debe obtener del órgano jurisdiccional una respuesta por escrito fundada en derecho. El pronunciamiento materia de comentario no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, pues en este caso el órgano jurisdiccional ha cumplido con dar respuesta al justiciable, expresando por escrito las razones –sustentadas en el derecho vigente- que dan sustento a su decisión liminar; ello, obviamente elimina la arbitrariedad e impide el coste que significa, no solo a las partes, sino al sistema judicial, el inicio de un proceso inútil, inhabilitado para resolver el conflicto.

3.- ¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA TERCERÍA DE DOMINIO?

            Los bienes del deudor responden por sus obligaciones. Este principio, vigente desde la Roma imperial, impide al acreedor el “ataque” a los bienes que pertenecen a personas distintas a su deudor; ello se sustenta en la naturaleza relativa de la relación jurídica obligacional; es decir, del hecho cierto que el sujeto activo de dicha relación –acreedor- solo puede formular exigencia en el cumplimiento de determinada prestación –de dar, de hacer o de no hacer- al sujeto pasivo -deudor- de la misma relación; el incumplimiento de la obligación por el deudor, habilita al acreedor a formular ante el órgano jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el cumplimiento por el deudor de la obligación asumida; si la obligación es de aquellas que pueden ser apreciadas patrimonialmente, y que llegado el momento el cumplimiento se reduce al abono de una determinada suma de dinero, corresponde al acreedor solicitar al juez la afectación jurídica o gravamen de los bienes que pertenecen al deudor a efecto de que, de alcanzar sentencia firme a su favor, puedan dichos bienes ser objeto de subasta  o venta pública, con el objeto de recaudar el dinero que sirva para pagar al acreedor. Tales bienes, como se indica, tienen que ser necesariamente del deudor o en todo caso, de quienes, en virtud de la ley o del convenio, deban asumir la misma obligación que el deudor incumplió.

            Si el bien afectado jurídicamente por el juez con medida cautelar o para su ejecución –por ejemplo embargo- no pertenece al deudor, sino a una persona ajena a la relación jurídica sustantiva existente entre el demandante -acreedor- y el demandado –deudor-; corresponde a ésta persona  hacer valer su derecho de propiedad a efecto de que el juez, que dicto el gravamen, detenga la subasta pública, deje sin efecto tal medida y le entregue el bien libre del mencionado gravamen. La acción que éste tercero hace valer ante el órgano jurisdiccional se conoce como la tercería excluyente de propiedad o tercería de dominio; la doctrina y los sistemas procesales contemporáneos, han establecido que el juez que debe conocer de esta acción es el propio juez que dicto el embargo o medida cautelar; es decir, el  juez que conoce del proceso principal.

            En nuestro país el artículo 743 del Código de Procedimientos Civiles estableció que la acción de tercería podía ser excluyente o de pago; respecto de la excluyente señaló que ésta se presentaba cuando el tercero alega la propiedad o algún otro derecho sobre los bines embargados incompatible con el remate. El numeral 744 de la misma norma procesal fijó la competencia del juez que conocía del juicio en que se trabó el embargo; por su parte el artículo 749 del mismo Código dispuso que en la tercería excluyente, si el tercero acreditaba la propiedad del bien embargado, el juez debía mandar alzar el embargo y entregar los bienes al tercerista.

            Podetti[17] sostiene que la sentencia en la tercería de dominio contiene dos pronunciamientos, ello en razón de que el tercerista hace valer en realidad dos acciones, una de ellas encaminada a obtener una declaración frente al demandado-embargante y otra a obtener una condena frente al demandado-embargado; en el primer caso, el juez, aparte del pronunciamiento sobre las costas, debe levantar el embargo y respecto del segundo habrá la declaración de que el bien pertenece al tercerista y la condena de entregarle el bien.

            Es evidente que si el bien afectado por el juez pertenece a un tercero, ajeno a la relación material que subyace la proceso principal, no existe razón alguna para que, acreditada la propiedad por el tercero subsista el gravamen o embargo dictado por el juez.

Lo expuesto en los párrafos precedentes resulta de relevante importancia, pues  cuando el tercerista interpone demanda de tercería excluyente de propiedad, no solo busca que el bien de su propiedad no sea subastado, sino –principalmente- que se le devuelva lo que le pertenece levantándose las medidas dispuestas por el juzgado.

Por ello creo que la demanda de tercería de dominio o excluyente de propiedad tiene por objeto conseguir que el juzgado detenga la subasta –suspendiendo la ejecución respecto del bien cuya propiedad invoca el tercerista- y entregue el bien al tercerista en el mismo estado jurídico y fáctico que tenía al momento de producirse la afectación jurídica por el juez, es decir, levantando las medidas cautelares dispuestas po0r el órgano jurisdiccional.

Nuestro sistema procesal civil vigente ha previsto dos formas por las cuales el tercero puede hacer valer su derecho de propiedad respecto de bienes afectados en un proceso donde no es parte; una de ellas prevé la posibilidad de que el tercero intervenga en el proceso donde se dicto la medida cautelar; y la otra habilitando al tercero para la interposición de una demanda de tercería de propiedad, emplazando al embargante y al embargado en un proceso de cognición que se tramita en la vía del proceso abreviado.

Efectivamente, el artículo 539 del actual Código Procesal Civil peruano prevé la intervención del tercero al proceso donde se dictó la medida cautelar, con el objeto de que se suspenda la medida cautelar –sin tercería-, en cuyo caso debe adjuntar título de propiedad registrado; en este caso se trata de bienes que se encuentran inscritos en el Registro Público.

Por su parte el numeral 624 de la misma norma procesal establece que cuando se acredita fehacientemente que el bien afectado con medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso aun cuando la medida cautelar no se hubiera aun formalizado. Creo que ésta última norma resulta perfectamente aplicable para disponer la desafectación no solo en caso que –sin interponer la demanda de tercería de propiedad- el juez advierta que el bien afectado no pertenezca al deudor, sino incluso en el supuesto de que el tercero acredite la propiedad de los bienes afectado en un proceso judicial de tercería de propiedad.

Por ello estimo que, aun cuando el artículo 536 de nuestra norma procesal civil prevé la suspensión del proceso –una vez admitida la tercería de propiedad-, el efecto final de este tipo de tercería, es la de levantar la medida cautelar o, como lo dispone la norma procesal citada en el párrafo precedente, la de disponer la desafectación del bien. Tal efecto resulta coherente y razonable, atendiendo a que si el tercero acredita la propiedad del bien afectado, no resulta válido ni legítimo mantener dicha  afectación, lo contrario significaría la directa afectación al derecho de propiedad  del tercero.

4.- ¿ES EL GRAVAMEN HIPOTECARIO O EL PROVENIENTE DE OTRA GARANTÍA REAL, UN SUPUESTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 533 DEL C.P.C. PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA TERCERÍA DE PROPIEDAD?

            Históricamente  la tercería de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que juez que dispuso un embargo –o medida cautelar- sobre un bien que no es del demandado, disponga su levantamiento –o desafectación- si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensión del proceso –solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero-, aún cuando éste se encuentre en la etapa de ejecución, con sentencia firme; el juez competente para conocer la tercería de propiedad es el mismo que dictó la citada medida cautelar.

            El artículo 533 del C.P.C. establece que la tercería sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; como se ha indicado líneas arriba, el efecto inicial de la tercería de propiedad se presenta cuando ésta es admitida y consiste en la suspensión del proceso, aun cuando éste se encuentre en la etapa de ejecución; el efecto final de dicha tercería se presenta con la sentencia, pues habiéndose acreditado por el tercero la propiedad del bien afectado el juez debe entregar los bienes al demandante y proceder a su desafectación.

De acuerdo a lo expuesto en el párrafo precedente, la afectación de los bienes deben provenir de un mandato judicial que dispone una medida cautelar o una medida para la ejecución. Así, por ejemplo, un embargo será una medida cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva[18], es decir cuando el proceso no tiene aún sentencia firme que contenga una decisión definitiva; sin embargo obtenida tal decisión definitiva tal medida dejará de ser cautelar y se convertirá automáticamente en una medida para la ejecución[19].

Como se ha indicado, con relación a la acción de tercería de propiedad, la norma procesal prevé que la misma puede fundarse en dos supuestos: a) en medida cautelar, que sólo puede ser dictada por el juez; y b) en medida para la ejecución; podemos estar frente a una misma medida pero en dos momentos procesales distintos; el primer momento es hasta que exista sentencia firme; y el segundo es desde que el demandante tiene decisión definitiva a su favor; en ambos casos estamos frente a medidas originadas en una decisión jurisdiccional.

Por ello resulta lógico que el juez competente para conocer la demanda de tercería de propiedad es el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde se dictó la medida cautelar o para la ejecución. No se incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garantía real, como es el caso de la hipoteca, pues tal afectación jurídica no tiene su origen en una decisión jurisdiccional, sino en una decisión voluntaria celebrada entre el acreedor y el constituyente de la garantía o en todo caso en una disposición legal –hipoteca legal-, pues aún cuando el tercero acredite la propiedad del bien afectado con hipoteca, tal afectación no podrá levantarse en dicho proceso abreviado de tercería, pues el título registral que da origen al gravamen hipotecario no se origina en una decisión judicial, como es el caso del embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deberá acudir con una demanda           –distinta a la de tercería- donde el objeto del proceso sea la ineficacia o invalidez de la garantía real; invalidada la garantía o declarada la ineficacia de tal derecho, recién se puede disponer el levantamiento de la hipoteca,  lo que no es posible jurídicamente en el proceso de tercería.

En otras palabras, solo será posible levantar –o cancelar- el gravamen hipotecario si se invalida o se priva los efectos del acto jurídico que contiene el título registral que dio origen al citado gravamen, lo que será viable en un proceso judicial distinto de la tercería de propiedad.

Tratándose de gravamen hipotecario, el demandante en la tercería de propiedad carece de derecho inscrito anterior a la hipoteca, por lo que, en todo caso su derecho real de propiedad no puede serle opuesto –prima facie- al acreedor hipotecario que cuenta con un derecho real –de hipoteca- inscrito; en este supuesto resulta de aplicación lo previsto en el primer párrafo del artículo 2022 del C.C., que resume el principio prior in tempore  potior in jure, salvo que en un proceso distinto al de la tercería, se acredite la mala fe del acreedor hipotecario. Si bien éste es un argumento que guarda relación con el fondo del asunto controvertido, no obstante nos expresa lo inviable de la pretensión de tercería de propiedad cuando se trata de bienes sujetos a una ejecución de garantías reales.

5.- CONCLUSIONES.          

A)    El artículo 533 del CPC, cuando establece que la tercería se funda en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, no incluye en dicho supuesto normativo a los bienes afectados jurídicamente con hipoteca o gravamen inscrito originado en una garantía real. Se trata de medidas dictadas por el juez, sean cautelares –antes de que exista sentencia firme- o para la ejecución –proceso con sentencia firme-. 

B)     El efecto inicial de la tercería de propiedad –una vez admitida la demanda- es la de suspender el proceso evitando la subasta. El efecto final de la citada tercería se presenta cuando se cuenta con sentencia; en este caso el juez debe disponer –una vez convencido que el bien afectado le pertenece al tercerista-  el levantamiento del gravamen o la desafectación del bien, y la entrega del mismo al demandante. Ello solo es posible cuando las mencionadas medidas han sido dictadas por el juez.

C)    La Tercería de propiedad no esta habilitada para el debate o discusión sobre la validez de la hipoteca; la declaración de invalidez o ineficacia de la hipoteca, obtenida en un proceso distinto de la tercería de propiedad, permitirá el levantamiento del gravamen hipotecario.

D)    La tercería de propiedad contra un gravamen hipotecario o gravamen inscrito originado en una garantía real es improcedente por constituir tal pretensión un imposible jurídico. Tal declaración de improcedencia puede ser dispuesta por el juez al momento de calificación de la demanda, conforme lo prevé el inciso 6º sdwl artículo 427 del CPC. Dicha decisión –motivada- no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista.

E)     Si calificada la demanda de tercería de propiedad contra hipoteca o gravamen inscrito de garantía real, el juez expide el auto admitiendo, el demandado puede hacer valer válidamente su derecho de impugnación interponiendo contra la resolución admisoria recurso de apelación.