Hechos de la Justicia

 

 

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA CON OCASIÓN DE LAS FUNCIONES DE SUS ÓRGANOS, REPRESENTANTES O DEPENDIENTES. A propósito del caso Crousillat y América Televisión

Jairo Cieza Mora§

                                                           Rodrigo Delgado Capcha§§

                                                            Daniel Quiñonez Or駧§


      

1. Sobre el Negocio Jurídico Ilícito  2.  La Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica con ocasión de las Funciones de sus órganos, representantes o dependientes.

Con fecha reciente se hizo pública la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente Nº 011-2011) sobre el Juzgamiento Reservado contra José Enrique Crousillat Lopez Torres, resolviéndose, entre otros aspectos, por MAYORÍA disponer que la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro, sea declarada como Tercero Civilmente Responsable respecto a los acusados José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, por lo cual resulta siendo solidariamente responsable por la Reparación Civil, hasta por el monto fijado para cada procesado (80 millones de nuevo soles). Asimismo, el Colegiado en su resolutivo tercero establece que se debe aplicar a la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal cuatro la medida de prohibición consistente en la “Prohibición a la sociedad, (...) de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito”, la misma que tendrá carácter permanente, es decir queda permanentemente prohibida de concertar con algún funcionario público la entrega de su línea editorial a cambio de caudales estatales.

Esta sentencia, que ha sido recurrida mediante Recurso de Nulidad, nos permite poner en el escenario del análisis jurídico situaciones específicas como el análisis de la Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica, en ejercicio o con ocasión de las funciones de sus Órganos, representantes o dependientes[1], por lo que trataremos a través del presente comentario de aproximarnos, desde la óptica del Derecho Civil, que es la que nos corresponde, a algunos conceptos que no quedan claros de la argumentación considerativa de la sentencia y que, con contadas excepciones, son tratados por la doctrina nacional, lo que genera un vacío en un tema de tanta trascendencia y que, lamentablemente, tampoco tiene una respuesta adecuada y coherente de parte de nuestra Jurisprudencia.

Por este motivo, es importante recurrir a la doctrina, legislación y jurisprudencia comparadas para, a la luz de este caso en particular, llamar la atención sobre tópicos poco abordados en nuestra formación doctrinal y jurisprudencial pero muy desarrollados en otras latitudes.

Para desarrollar el tema propuesto es necesario, partir de la sentencia misma, pues creemos que al comentar un precedente judicial, debe analizarse las aristas que se pretendan cuestionar o resaltar. En el presente caso, consideramos que debemos abordar someramente lo referido al denominado “contrato de locación de servicios” que suscriben América Televisión y El Gobierno de Fujimori-Montesinos y sobre todo es pertinente poner en evidencia aspectos jurídicos relevantes para la resolución del caso, como son la Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica con ocasión de las funciones y si esta se aplica en la sentencia comentada, en donde el argumento central para establecer la responsabilidad solidaria del tercero civilmente responsable es el artículo 1981 de nuestro Código Civil.

De esta manera procederemos brevemente a analizar lo referido al negocio jurídico ilícito para después entra a desarrollar con un poco de mas amplitud lo referente a la ocasionalidad necesaria y la Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica “con ocasión de las funciones” de sus órganos, representantes y dependientes.

1.  SOBRE EL NEGOCIO JURÍDICO ILICITO

1.1.  Lo que dice la Sentencia 

a.                 El punto 14 de la sentencia señala:

“Que el acusado José Enrique Crousillat López Torres, juntamente con su hijo el reo sentenciado José Francisco Crousillat Carreño, concertaron voluntades con Vladimiro Montesinos Torres, ex Asesor Presidencial y ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, sentenciado en la presente causa, asumiendo el compromiso de efectuarse mutuas prestaciones, teniendo dicho acuerdo en esencia contenido ilícito, habiendo pactado ello desde setiembre de 1998, comenzando la ejecución de dicho contrato desde el mes de octubre de dicho año, posteriormente, el 07 de noviembre de 1999, José Francisco Crousillat Carreño suscribió un “contrato de Locación de Servicios” como representante de la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima - Canal cuatro, actuando en procuración oficiosa respecto a su padre quien era el accionista principal de la empresa.” (las cursivas son nuestras)

b.                 Asimismo el punto 20.2 de la Sentencia expresa: “Dicho ello, cabe precisar que en el caso objeto de pronunciamiento se aprecia que el comportamiento del acusado José Enrique Crousillat López Torres respecto a éste concierto de voluntades, no puede adecuarse validamente al ejercicio regular o normal de la libertad de conciencia, de opinión o de ideología política, pues todos los indicios y pruebas muestran que su apoyo al gobierno no obedeció al ejercicio regular de este derecho (o estos derechos) sino que, lo determinante al momento de fijar su posición política fue la entrega de dinero estatal por parte de Vladimiro Montesinos Torres”  (cursivas nuestras).

c.                 El punto 22 se refiere al denominado “Contrato de Locación de Servicios”, indicándose: “Se tiene en autos, que de fojas doce mil setecientos cuarenticinco a doce mil setecientos cuarentisiete aparece en copia simple un documento intitulado “contrato de Locación de Servicios” , del siete  de noviembre de mil novecientos noventinueve, suscrito entre José Francisco Crousillat Carreño quien interviene como supuesto “Gerente General” del Canal cuatro – América Televisión (entiéndase Compañía Peruana de Radiodifusión - Canal cuatro) y de la otra parte “el contratante” que no consigna sus datos de identidad, argumentando razones estrictamente de confidencialidad, pero que se trataba de Vladimiro Montesinos Torres, apreciándose que las obligaciones contenidas en dicho documento eran; de un lado, por parte de “El contratante” entregar mensualmente a “El Canal” la suma de un millón y medio de dólares americanos, precisando que dicho contrato debía ejecutarse entre el siete de noviembre de mil novecientos noventinueve y el nueve de abril de dos mil.”  (cursivas nuestras)

d.                 Finalmente, en el punto 23, aunque el tema del “contenido ilícito del acuerdo” vuelve a ser retomado en el punto 30, se establece en la sentencia: “Este “Contrato de Locación de Servicios ”como lo han señalado en su oportunidad la Parte Civil, al igual que los abogados defensores, tanto del imputado José Enrique Crousillat López Torres como del Tercero Civilmente Responsable, no refleja un acto jurídico válido, por distintas circunstancias que inciden en consideraciones formales, es decir, que quien interviene en representación de la Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro, no tenía las facultades de representación o que dicho contrato no ha observado la forma estipulada en el estatuto social para su validez, etc., pero mas allá de estas circunstancias, que resultarían extremadamente relevantes si nos encontráramos frente a una contienda de contenido netamente patrimonial o de tipo eminentemente societario, en el contexto de un proceso penal como el presente tienen una relevancia relativa, pues lo que esta en discusión en esta causa nos impone trascender en el análisis jurídico, para incidir en el concierto de voluntades que subyace, que subsiste, bajo el “ropaje” aparente del mentado “contrato de Locación de Servicios”.  ( cursivas y subrayado nuestro)

1.2.  Análisis del Caso

Como se ha trascrito, en los hechos se habló de un “Contrato de Locación de Servicios“[2] que es un Negocio Jurídico – Contrato con prestaciones recíprocas. Entendemos por negocio jurídico un acto de autonomía privada. Es decir, un acto de autorregulación de intereses mediante el cual los particulares establecen una programación de conductas futuras con la finalidad de satisfacer sus necesidades. En efecto, el negocio jurídico es un mecanismo idóneo establecido por el ordenamiento jurídico para que los sujetos de derecho puedan interrelacionarse entre sí y conseguir la satisfacción de sus intereses. Dichos negocios jurídicos, obedecen a una función[3] la cual hace que el ordenamiento jurídico la considere viable y digna de tutela para que los particulares, en virtud de la misma, consigan las finalidades que se proponen al momento de celebrar y llevar a cabo los mismos.

El negocio jurídico como reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace a la autonomía privada[4] obedece a una estructura. Es decir, que se encuentra conformado por ciertos componentes que al momento de efectuarse hacen que el negocio en sí considerado pueda producir efectos jurídicos, y ostentar alcanzar los intereses que las partes han tenido en cuenta al celebrar el mismo. Dicha estructura se encuentra conformada por elementos, presupuestos y requisitos[5].

Nos adherimos pues a la doctrina que ve al negocio jurídico estructurado por elementos, presupuestos y requisitos. 

Los elementos se entienden como los componentes del negocio jurídico, es decir todo aquello que conforma el negocio jurídico celebrado por los sujetos. En tal sentido se entiende, modernamente como los únicos elementos comunes a todo negocio la declaración de voluntad y la causa o finalidad.

Vista la estructura del negocio jurídico de manera breve, cabe abocarnos de aquí en adelante acerca de la configuración del negocio jurídico ilícito, con la finalidad de entender y desdeñar algunos puntos con relación al tema que la sentencia, materia de comentario, manifiesta.

Así, podemos definir al negocio jurídico ilícito[6] como aquel negocio que se ha celebrado contraviniendo a normas imperativas, al orden público, y a las buenas costumbres. De la misma manera, Emilio Betti nos manifiesta: “en la figura del negocio jurídico ilícito se comprenden, tanto el negocio contrario a normas imperativas de la ley, al orden público como el que choque con las buenas costumbres protegidos por el derecho”[7].

Como se sabe, uno de los requisitos de validez del negocio jurídico es que el objeto y el fin del mismo sean lícitos, es decir que al momento de celebrar y ejecutar un negocio jurídico es menester que el objeto del mismo no revista ilicitud y que las partes celebrantes del mismo no lo celebren con la finalidad de atentar contra el ordenamiento jurídico. Utilizamos o preferimos el vocablo ilicitud en vez que el de ilegalidad, ya que este último encierra un marco de aplicación mucho más estrecho que el primero, debido a que se circunscribe a la ley positiva y no enmarca (como si lo hace el término ilicitud) a las buenas costumbres y demás designios no positivizados.

Por tanto, el negocio ilícito (ya sea porque su objeto o finalidad lo sean) será sancionado por el ordenamiento jurídico con la nulidad[8] y la no producción de los efectos jurídicos que las partes esperaban concretizar mediante la celebración del negocio. Dicho negocio, por contravenir a derecho no podrá ser valorado positivamente por el ordenamiento jurídico, que lo sanciona, como hemos manifestado, con el más grave mecanismo de ineficacia negocial: la nulidad.

Sin embargo, el negocio será ilícito no sólo porque el objeto y la causa o finalidad lo sean, también podrá serlo si es que se constituye uno en fraude a la ley[9]. En efecto, los autores italianos Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli nos manifiestan: “con todo, puede suceder que un acto de autonomía, legalmente previsto de tiempo atrás, sea utilizado por los contratantes, con frecuencia mediante la agregación de cláusulas también en sí ilícitas, con el fin de alcanzar un resultado prohibido por ley, así sea legitimo el esquema causal manipulado en su configuración abstracta”[10]. Si bien es cierto aquí la causa también aparece ilícita, esta ilicitud no es manifiesta y se guarda bajo la apariencia de un negocio lícito y conforme a las directrices del ordenamiento jurídico. Otra manera de defraudar u ocultar de manera ilícita la finalidad negocial de las partes, es mediante la simulación[11]. En efecto, mediante la apariencia de un negocio se puedan alcanzar finalidades que tan sólo buscan eludir preceptos normativos imperantes con la finalidad de ser ajenos a las consecuencias jurídicas designadas por los mismos.

Por lo cual, podemos concluir, que estamos ante un negocio jurídico ilícito cuando su objeto y causa lo sean o también cuando se ha constituido uno con la finalidad de defraudar a la ley o cuando se aparente celebrar un negocio jurídico para ocultar la ilicitud de otro. Todos estos supuestos, claro está, violentando las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.

En los puntos de la sentencia materia de comentario que hemos trascrito se establece la ilicitud del acuerdo contractual entre Vladimiro Montesinos Torres y José Enrique Crousillat López Torres al vender (rectius: ofrecer) su línea editorial (en este caso la empresa Compañía peruana de Radiodifusión sociedad anónima – canal cuatro) al gobierno de turno con la finalidad de favorecerlo y apoyarlo en el devenir de las campañas electorales a cambio de una contraprestación en dinero extraído de las arcas del estado.

La pregunta en cuestión es ¿estamos ante un negocio jurídico ilícito? Cabe manifestar, que los personajes antes mencionados titularon a su acuerdo como un “contrato de locación de servicios” por el cual las partes se obligaban mutuamente a realizarse diversas prestaciones[12]. Es decir, se apoyaban en un contrato típico evaluado positivamente por el ordenamiento jurídico. Lo cual, se quiera o no, disfrazaba su acuerdo y daba una apariencia de licitud y de conformidad con el ordenamiento jurídico con la finalidad de evitar sanción alguna que desacredite el acuerdo que ellos estaban entablando.

Para un adecuado análisis de dicho negocio es menester citar los considerandos Números 15 y 16 de la sentencia en la cual se establece el por qué el tribunal llega a la conclusión que estamos en presencia de un negocio ilícito. Así, se manifiesta: “es innegable que dicho documento (haciendo referencia al contrato) no refleja un acto jurídico en los términos regulados en el articulo 140 de nuestro código civil, pero ello se debe a que dicho documento fue redactado de modo ex profeso para aparentar una circunstancia “regular”, un contrato de locación de servicios, pero quienes aparecen como pseudo “contratantes” en realidad estaban pactando, bajo dicha apariencia, la prestación mutua de conductas ilícitas, las mismas que comprendían, por un lado el pago de dinero de procedencia estatal por parte de Montesinos Torres (quien no aparece como el “contratante”, pero el Tribunal lo identifica como tal) y de otro lado la puesta a disposición de la línea editorial de canal cuatro.......16. Cabe reiterar una vez mas, que no es ilícito que un broadcaster tenga afiliación política determinada y que en función a ello dirija u oriente a su medio de comunicación en esa línea, pero la ilicitud surge cuando es el funcionario publico que maneja fondos o caudales estatales le hace entrega de estos para que dicho broadcaster asuma una línea editorial en su medio.”  (resaltado nuestro)

De la cita textual de una parte de la sentencia podemos deducir que el negocio jurídico, en este caso un contrato de locación de servicios, celebrado por Montesinos Torres y Crousillat López Torres es ilícito en virtud a que la prestación que el primero estaba obligado a realizar consistía en la entrega de dinero proveniente de arcas estatales. Lo cual, a criterio del tribunal impregna al negocio de total ilicitud.

En efecto, el negocio celebrado es ilícito por la prestación a cargo de Montesinos Torres, lo cual impregna al objeto del negocio jurídico de contrariedad a las normas imperativas (incluso en este caso, normas jurídico penales). Si entendemos al objeto del negocio jurídico como la prestación en la relación obligatoria[13], ciertamente el negocio materia de análisis es ilícito en virtud de la prestación del citado personaje. El cual, dispone de dinero del estado, no correspondiendo a su finalidad, que según la constitución es para la necesidad y utilidad pública y no para actos de fragante corrupción. De allí, que la ilicitud se obtenga también “con respecto a la actividad de los sujetos, y por ende, al contenido de los actos de autonomía que los particulares, eventualmente, ejecutan”[14].

Sin embargo, creemos, que dicho negocio es ilícito en virtud no sólo del objeto, sino también de la causa o finalidad. Esto, debido a que, en virtud de dicho negocio se comprometía el canal cuatro a deslegitimar y dar una magra impresión a la opinión publica de los demás candidatos a la presidencia y opositores al régimen, basándose en criterios o juicios de valor negativos que atentaban contra su personalidad y aún más daban una distorsionada y a veces falsa impresión de la realidad mediante un medio de difusión masivo como es la televisión. De allí, que corroboramos que la finalidad de dicho negocio también reviste ilicitud y no se adecua bajo los preceptos y directrices del ordenamiento jurídico.

Por tanto, podemos concluir que el negocio suscrito por Montesinos Torres y Crousillat López Torres es ilícito en base al objeto según el cual fue constituido y a la causa o finalidad perseguida por las partes celebrantes.

 

2. CON RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA CON OCASIÓN DE LAS FUNCIONES. 

2.1.  Un llamado a la probidad intelectual de los Tribunales de Justicia

Antes de entrar a analizar el presente aspecto, considero necesario señalar que no se condice con la probidad intelectual y menos del propio Órgano Judicial la copia textual de párrafos de la doctrina nacional como si fueran del propio Tribunal. Tal como ya lo ha dejado de manifiesto otro autor en reciente publicación[15] los textos de los numerales 87,88,89,90,91 y 92 son copia textual de lo escrito por Juan Espinoza Espinoza[16], el mismo que cita doctrina y jurisprudencia italiana. El Tribunal transcribe como propias ideas que corresponden a Espinoza y a la misma doctrina italiana citada por este reconocido autor. Valga la precisión, pues desmerece el fallo una copia evidente de la doctrina nacional, ya que además de copiar al autor sin citarlo, parece que no se comprende lo que se copia, lo que agrava la situación de un fallo de tanta trascendencia.        

Ahora bien, habiéndose determinado que estamos ante un Negocio Jurídico Ilícito, es necesario determinar si el Tercero Civilmente Responsable debe responder por el actuar delictual de sus órganos, representantes, o dependientes[17]. En este caso estamos ante la eventual posibilidad de responder por parte del tercero civil, por los hechos ilícitos efectuados por su Gerente General. 

Para esto en primer lugar, y tratándose del comentario de un precedente Judicial en concreto, trascribiremos, como lo hicimos precedentemente, las partes de la sentencia que hacen mención a tal responsabilidad civil de la Persona Jurídica, para luego analizar jurídicamente la procedencia o no de la responsabilidad civil de la Empresa por hechos dolosos de sus representantes, Órganos o dependientes.

2.2. Lo que señala la Sentencia

En el punto 85 de la Sentencia se establece: “Ahora bien, corresponde indicar que la comisión de un hecho delictivo, por un lado, da lugar a la responsabilidad penal pero también, en cuanto Acto Ilícito que produce daño a Terceros a una Responsabilidad Civil, conocida como responsabilidad civil ex delicto. El tercero civilmente responsable resulta ser aquel sujeto procesal, persona natural o jurídica, que sin haber participado en la comisión del delito y sin alcanzarle responsabilidad penal, asume el pasivo civil quedando, por disposición de la ley, solidariamente obligado con el o los responsables penales, por el importe de la Reparación Civil.

El punto 86 establece que “Este tipo de responsabilidad se rige por la Teoría de la Responsabilidad Civil, específicamente la Responsabilidad Civil Extracontractual, debiendo acotar que ésta responsabilidad supone la violación del deber general de no causar daño a otro”. 

Ahora bien, en el punto 89 se establece que “en función del Factor de Atribución, cabe señalar que existen factores de atribución subjetivos (culpa y dolo) y objetivos (realizar actividades o ser titular de determinadas situaciones jurídicas que la ley considera objetivamente o prescindiendo del criterio de la culpa), a lo que algunos añaden al abuso de derecho y la equidad, pero no hay uniformidad sobre ello”.  

En el punto 90 se manifiesta: “En el caso de la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito, ubicada dentro de la responsabilidad Civil Extracontractual, cabe señalar que nos encontramos frente a la denominada Responsabilidad Objetiva, es decir aquella que se basa en factores de atribución objetivos, considerados como tales por el ordenamiento jurídico. Debiendo indicar que en la sección sexta del Código Civil en el artículo mil novecientos ochenta y uno, se prevé la inclusión de un Tercero como Civilmente Responsable en un proceso penal, cuando se establece que “aquel que tenga a otro bajo sus órdenes, responde por el daño causado por éste último, sí ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo”; siendo el criterio de imputación, la relación que existe entre el responsable y el sujeto que ha causado el daño, pues desde esta óptica el principal estaría en la obligación de resarcir, por cuanto si se beneficia económicamente con la actividad realizada por el “tercero”, debe asumir los costos que originen los daños del mismo (criterio del riesgo-beneficio)”.

En el punto 91 se lee: “Esta responsabilidad no se funda en una responsabilidad puramente vicarial, en la que si el subordinado no es responsable (subjetivo) entonces no habrá responsabilidad (objetiva) del principal, pues existen casos en los que aun cuando la responsabilidad del subordinado, no se acredita, igualmente responde el principal, ello por que su fundamento radica en la actividad misma de la empresa o del principal y no por una garantía frente a los actos de los subordinados. La responsabilidad del principal no es vicaria ni indirecta, es directa por su propia actividad”.

En el punto 92 la sentencia (recordemos, copiando a Espinoza) establece:“ Para que se configura esta responsabilidad deben darse los siguientes requisitos: a) una relación de subordinación, debiendo indicarse que lo que cuenta no es tanto la calificación formal que las partes dan a la relación, sino la valoración de la existencia efectiva de una relación sobre la cual una persona actúa a pedido, por cuenta o en interés de otro, quien por ser titular de la actividad, a cuya instancia se ha verificado el hecho ilícito, es el sujeto que está en situación de controlar las condiciones del riesgo inherente a esa actividad; b) que el subordinado ocasione daños, siendo uno de los supuestos de la responsabilidad civil (objetiva) del principal que el dependiente incurra en responsabilidad subjetiva (a título de dolo o culpa), no descartándose, como se dijo antes que hayan casos de responsabilidad objetiva por parte del dependiente, y c) que exista una relación de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las funciones y el daño. Debiendo recalcar una vez más que en este caso la responsabilidad del Tercero Civilmente Responsable o principal no es a título subjetivo sino objetivo, vale decir que si se verifica la concurrencia de los elementos que la ley señala, entonces aparece la responsabilidad civil.”

El punto 93 señala: “ Ahora bien, es pertinente referirnos a los argumentos de descargo enarbolados por la defensa del Tercero Civilmente Responsable, quien sostiene que el “contrato de Locación de Servicios” tantas veces aludido no es válido desde el punto de vista legal ni estatutario, con lo cual este Colegiado está de acuerdo, pero reitera que ello no se ventila en esta causa, pues aquí la imputación en su contra es que un dependiente suyo causó un perjuicio al agraviado (el Estado) en ejercicio de dicha relación de dependencia.”

El considerando 93.1 señala “Es pertinente acotar al respecto que a criterio de éste Colegiado, no es atendible el argumento de que si alguien que tenía en la realidad una relación de dependencia funcional con la empresa, causa un daño, ésta no es responsable porque no se cumplió una formalidad exigida por ley en los actos que realizó o en los acuerdos que concertó, porque ello configuraría un abuso de derecho, mas aun si reconocemos que el Derecho Penal actúa como una forma extrema de control social cuando otras formas de control han fracasado.”

El considerando 97 señala : “En cuanto al primer elemento, es decir la relación de subordinación, es manifiestamente claro que José Enrique Crousillat López Torres durante el desarrollo del delito imputado, esto es Peculado por Apropiación, ha actuado en función a una relación de subordinación entre él y la Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima, dado que era su accionista principal, dueño del noventinueve por ciento del accionariado, además de ejercer el cargo de Director General de dicho medio de comunicación, resultando por demás innegable que cuando negoció interpósita persona, con Vladimiro Montesinos Torres, es decir mediante el concurso de su co inculpado e hijo José Francisco Crousillat Carreño, también accionista y Director de dicha casa televisiva, los términos del acuerdo ilícito pactado en el año mil novecientos noventiocho, lo hizo no como un ciudadano cualquiera o como una persona natural, sino en su calidad de dueño de dicho medio de comunicación, siendo ello el motivo por el cual se produjo el acercamiento entre ambas partes, y en todo momento fue esta calidad la que determinó no solo la consecución del concierto de voluntades, sino también su ejecución.” (cursiva y resaltado nuestro)

El considerando 98 señala: “Es mas, cabe afirmar que todos los elementos probatorios apuntan a verificar que cuando Vladimiro Montesinos Torres busca relacionarse con José Enrique Crousillat López Torres y con José Francisco Crousillat Carreño, es el entendido, materialmente cierto, de que cualquiera de ellos procedía en nombre y representación del Canal Cuatro (Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima) dado que lo pretendido por Montesinos Torres era lograr asegurar por esta vía el control de la línea editorial de dicho medio de comunicación para sus propios fines de grupo, lo que resulta mucho más claro si consideramos que tales compromisos se ejecutaron en la realidad, conforme es de conocimiento público, lo que prueba que el proceder de dichos acusados se desenvolvió en interés y representación de la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro.”  (resaltado y subrayado nuestro)

El considerando 99 establece: “En cuanto al segundo elemento, es decir que el subordinado cause daños, se tiene que también tal elemento concurre, pues José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, con su complicidad en el delito contra la Administración Pública – Peculado por Apropiación, cometidos por Vladimiro Montesinos Torres y con la autoría por parte de José Francisco Crousillat Carreño en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, se han causado serios y graves daños al Estado, pues fue tales personas, que actuaban en nombre y representación real de la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro, para las que Montesinos Torres se apropió de caudales públicos, habiéndole pagado astronómicas sumas de dinero estatal en virtud a un contrato ilícito, a efectos de tener el control de la línea editorial del canal cuatro, causando con ello un grave perjuicio al Estado, lo que ha sido también aceptado tácitamente por el propio Crousillat Carreño, al acogerse a la Terminación Anticipada de los Debates Orales por conformidad con la acusación fiscal.” (cursiva y resaltado nuestro)

En el considerando 100 se lee: “Finalmente, el elemento de la relación de causalidad, se encuentra suficientemente acreditada, con todo lo antes expuesto, pues el dinero que el Estado perdió, fue a parar a manos de José Enrique Crousillat López Torres y de José Francisco Crousillat Carreño, reiteramos, no por ser ciudadanos cualquiera, sino en tanto representantes reales de la Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – canal Cuatro, quedando así establecida la concurrencia de todos los elementos de esta responsabilidad.” (resaltado nuestro)

Finalmente en el punto 101 se aprecia que “De todo ello concluimos que a la empresa Compañía Peruana de Radiodifusión Sociedad Anónima – Canal cuatro le alcanza responsabilidad en calidad de Tercero Civilmente Responsable respecto a los acusados José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat López Torres, siendo solidariamente responsable con ellos.”  (resaltado y cursiva nuestros) 

2.3. Con respecto al Artículo 1981 del Código Civil. Responsabilidad del Principal por el hecho del Dependiente 

La sentencia, como hemos visto, en el considerando 90,  invoca, para justificar el resarcimiento que tiene que asumir solidariamente con los autores del Delito la Compañía Peruana de Radiodifusión Canal Cuatro, al artículo 1981 del Código Civil, el mismo que prescribe:  

“Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”

Comentando este artículo Juan Espinoza Espinoza,  señala que la naturaleza de este tipo de Responsabilidad es objetiva, y citando a Césare Salvi expresa que en este supuesto “el criterio de imputación consiste en la relación que existe entre el responsable y el sujeto que ha causado el daño[18]”. Refiriéndose al sistema anglosajón Espinoza, invocando a  Giuseppe Monateri nos dice que  “En el common law, el Master (o employer) debe responder por los daños ocasionados por el Servant (o employee) “in the course of his employment”, siendo, del todo irrelevante, la culpa[19].

Lo antes expresado tiene como marco ideológico el desarrollo de los sistemas de Responsabilidad Civil que tienen modernamente como función esencial resarcir o reparar a la víctima. Es decir la víctima es el centro de atención de la Responsabilidad Civil por lo que poco importa si el principal no produjo directamente el daño, éste en virtud  de su particular situación jurídica (control o incidencia sobre el dependiente por ejemplo) debe responder para que el costo del daño no recaiga en su integridad sobre la víctima del mismo y sea trasladado a quien esté en mejor posibilidad de soportarlo o de prevenirlo. En este tipo de  Responsabilidad Civil del Principal, Empresa o Comitente, por hecho del dependiente o de terceros de los cuales se valga (para el caso de Responsabilidad Contractual art. 1325 C.C.); la Empresa, que es la beneficiada con la actividad que realiza, no circunscribe sus costos solamente a los egresos correspondientes a las gastos derivados de las operaciones para el funcionamiento de la misma, sino que también extiende estos costos (y su cobertura) a los eventuales daños que sus dependientes ocasionen a terceros y que la Empresa por su particular situación jurídica se ve obligada a resarcir, fundamentando esta responsabilidad en el llamado “Riesgo de la empresa”.

Reforzando el criterio antes señalado del Riesgo de la Empresa que es omitido por la sentencia, en materia de responsabilidad objetiva tenemos que mencionar el criterio denominado chepaest (or easiest) cost avoider  es decir el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la forma más fácil y económica”[20], es aquel por el cual, responde del daño quien pueda reducir los costos que se ocasionan “de la forma mas económica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados y al mismo tiempo evitar los costes de transacción innecesarios”[21]. Así, con citas de Guido Calabresi, Espinoza, nos dice: “En efecto, se trata de una suerte de policy o política de derecho en la cual los operadores jurídicos (jueces principalmente) hacen asumir las consecuencias económicas de los daños a quienes les va a resultar más fácil (easiest) o barato (chepaest) enfrentarlas: no por el hecho exclusivo que sean económicamente más fuertes (deep pocket) o que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar los daños de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o porque “se hallan en condiciones de transferir (los daños) a los adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la producción de los mismos (trabajo y capital inclusive) (CALABRESI, op.cit. p. 66).

Ya la propia sentencia, que es lo mismo que decir Juan Espinoza, señala que para que se configure este tipo de responsabilidad deben darse los requisitos siguientes:

a)     Una relación de subordinación.

b)    Que el subordinado ocasione daños.

c)     Que exista una relación de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las funciones y el daño.

Al preguntarse qué es una relación de subordinación la doctrina nacional ha señalado que esta debe ser apreciada en un sentido lato y no restrictivo, cómo es el que se da, por ejemplo, en el ámbito laboral en donde la subordinación implica dependencia, que puede ser acreditada mediante la ordinariedad de las relaciones laborales, probanza de la rutina laboral, etc. Tampoco es necesaria la onerosidad, siendo suficiente la “abstracta posibilidad de ejercitar un poder de supremacía o de dirección, no siendo necesario el ejercicio efectivo de tal poder”[22].

De acuerdo al art. 1981 del C.C. existe responsabilidad solidaria entre el principal y el subordinado. En efecto “la regla de la solidaridad tutela la posición de la víctima, permitiéndole dirigirse a más sujetos o a quien se presente mayormente solvente; mientras la regla de la relación interna consiste en hacer asumir el costo del daño al efectivo responsable”[23]. Esto implica que en concordancia con las funciones de la responsabilidad civil, como el resarcimiento a la víctima, la solidaridad es el instrumento para la satisfacción de tal función, mientras que en el ámbito de las relaciones internas, es decir en lo que concierne a la Empresa y a su dependiente aquélla podrá repetir contra éste, pero lo esencial viene a ser la reparación al sujeto dañado.

La sentencia enumera algunas de las funciones de la Responsabilidad Civil. Considero que al analizar cualquier caso concreto en donde se tenga que aplicar el Instituto de la Responsabilidad Civil, debemos de hacer, de entrada, un primer ejercicio intelectual preguntándonos, como operadores jurídicos, con mayor razón si somos jueces, ¿qué busca solucionar la Responsabilidad Civil? ¿Cuales son sus funciones? ¿Cómo se aplica al caso concreto? La primera función tradicional es la de reaccionar contra el ilícito dañino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales el daño ha sido causado.  Asimismo a las funciones tradicionales se suman la de distribución de las pérdidas y la llamada asignación de costos. 

En el presente caso el agraviado es el Estado Peruano, quien sería la víctima pues de sus arcas fiscales se “evaporaron”  millones de dólares para “comprar” la línea editorial de un medio televisivo. Lo particular es que un funcionario (así lo define la sentencia) como es Montesinos es el que “seduce” a los órganos o representantes de una televisora, y ahora es el propio Estado, liberado de esos “funcionarios” quien exige una indemnización a la Persona Jurídica cuyos representantes cometieron delitos comprobados en perjuicio del Estado. Pero dejaremos esta inquietud para después, lo que interesa analizar ahora es si es procedente aquí aplicar los criterios de la Responsabilidad Civil de La persona Jurídica “con ocasión” de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes.

2.4. La importancia de analizar el supuesto de “Ocasionalidad Necesaria”

Hay un tema que considero fundamental para tratar el presente caso, me refiero al criterio de la denominada por la doctrina Ocasionalidad necesaria.  

Ya la doctrina nacional, citando autorizada doctrina italiana (FRANZONI), ha señalado al analizar el art. 1985 c.c., que “es importante acreditar la relación de causalidad (o la ocasionalidad necesaria) entre el ejercicio de las funciones y el daño producido”. Ello implica, se señala “que se tiene que acreditar la actividad dolosa o culposa del dependiente (o la responsabilidad objetiva del mismo), la relación de dependencia y el daño producido. Sin embargo, esta probanza “se realiza con el auxilio de fórmulas elásticas y bastante amplias como para poderse adaptar a la concreta situación de hecho”[24]. Se dice que “basta acreditar la ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las funciones y el daño. La jurisprudencia italiana ha atribuido responsabilidad al principal por daños ocasionados por el dependiente, no obstante éste se encontraba fuera del horario de trabajo, cuando ha habido riña entre los dependientes, en caso de estafa cometida por el dependiente, entre otros supuestos[25]. Se señala que se aplica la ocasionalidad necesaria comprendida  como posibilidad de efectivización de un hecho dañoso.

Sobre la ocasionalidad necesaria se ha pronunciado la doctrina italiana a propósito de la interpretación del artículo 2049 del C.C. italiano que establece:

“Responsabilidad de los patronos y de los comitentes.- Los patronos y los comitentes son responsables por los daños originados por el hecho ilícito de sus domésticos y empleados en el ejercicio de los trabajos a que están adscritos”

Guido Alpa señala que ésta es “un criterio que se ha abierto paso desde finales del siglo pasado y hoy es el imperante. La jurisprudencia no precisa la definición con exactitud, pero a veces se dice que  los deberes han facilitado la comisión del ilícito, o han hecho posible el hecho. La ocasionalidad no es, por consiguiente, entendida en sentido temporal, sino más bien en sentido etiológico.”[26]

La Jurisprudencia italiana citada por Giovanna Visintini señala que  “Entre el ejercicio de las funciones y la consumación del ilícito es suficiente que exista, si bien no un riguroso nexo de causalidad, sí al menos una relación de ocasionalidad necesaria o sea, que el evento haya sido posible o de cualquier modo facilitado por el cumplimiento del encargo”[27]. (resaltado nuestro)

El propio Guido Alpa expresa que la ocasionalidad necesaria “Surgió como respuesta jurisprudencial a una tendencia precedente que excluía la responsabilidad del principal si el hecho ilícito era cometido con dolo de parte del dependiente. Este criterio originalmente hacía hincapié en que el curso causal se veía interrumpido  por la voluntariedad del daño de parte del agente. La “responsabilidad con ocasión de las funciones” nace, entonces, para superar esta barrera y tutelar de manera más efectiva a la víctima[28]. (resaltado nuestro)

Con relación al nexo causal, “se considera suficiente una ocasionalidad necesaria, para reconducir al ámbito de las “funciones” también dos hipótesis que podrían rebasarlas: el caso del dependiente que ha actuado fuera de los límites del encargo, excediendo los términos señalados; e incluso cuando haya actuado con dolo para un fin malicioso personal.[29]” (resaltado nuestro) 

Con respecto al ámbito de aplicación de la ocasionalidad necesaria se ha señalado por autorizada doctrina italiana que:  “La responsabilidad ex art. 2049º no opera cuando, por ejemplo, el dependiente fuera del horario de trabajo y de la misma estructura de la empresa, cometa un hecho ilícito productor de daños a terceros. De otro lado, sin embargo, la simple relación de organización que liga a los dos sujetos puede constituir una fuente de ulteriores riesgos en cuanto posible ocasión para la producción de hechos ilícitos también provenientes de comportamientos anómalos del dependiente. De aquí la tendencia de atraer a la órbita de la responsabilidad del comitente los riesgos conexos a la actividad puesta en marcha por los subordinados incluso si están ligados sólo por un nexo de ocasionalidad necesaria y del todo ajenos a los encargos y tareas a ellos asignados. En realidad, la referencia al riesgo agregado que inevitablemente la relación de dependencia está en grado de generar amplía notablemente el área de operatividad del art. 2049º también en el caso de actividad dolosa del dependiente; se ha reconocido la responsabilidad del instituto de vigilancia por el robo de objetos contenidos en la caja de seguridad de un banco perpetrado con la complicidad de guardias que eran sus dependientes. En cada caso, tratándose de responsabilidad objetiva por hecho ilícito ajeno es posible que el comitente accione de regreso contra el autor del daño[30][31]”. (el resaltado es nuestro)”

Desde esta perspectiva, en el caso concreto, el gerente o director de la Compañía Peruana de Radiodifusión – Canal 4, concerta, negocia, transa con Montesinos por qué con ocasión de sus funciones estaba en posibilidad de ser llamado  por este “funcionario” del Estado para “comprar” la línea editorial de la Empresa televisiva. Asimismo, es con ocasión de sus funciones que recibe el dinero de las arcas del Estado y que posteriormente influye decisivamente para el manejo burdo de la línea televisiva. Es decir de no haber sido por la posición jurídica particular de los dependientes (entendido en un sentido lato, extendiéndolo  a los órganos y representantes) no se habría concretado el hecho dañoso que perjudicó patrimonialmente a otra Persona Jurídica (El Estado). Es esta posición la que permitió la concretización del daño y no responde a las funciones de la Responsabilidad Civil el dejar desprotegida a la víctima, tomando en cuenta que los artículos de nuestro Código Civil en materia de Responsabilidad Civil son cláusulas interpretativas y deben ser aplicadas en concordancia con las funciones de la misma.      

2.5. Del supuesto de Ocasionalidad Necesaria a la Responsabilidad Civil “con ocasión” de las funciones del órgano, representante o dependiente 

Conforme a la clasificación de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica elaborada por Juan Espinoza, tenemos:

a)     La responsabilidad ultra vires  de la persona jurídica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social.

b)     La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente.

c)      La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente.

d)      La responsabilidad civil derivada de una situación de apariencia.

e)     La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o dependiente.    

Estos supuesto de Responsabilidad Civil son ampliamente tratados por Juan Espinoza en su Tratado, sin embargo consideramos que, en lo que al caso concreto se refiere, estamos ante la Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes o dependientes. En la sentencia no se desarrolla el tema de la ocasionalidad necesaria, que hemos abordado, ni este tipo de supuesto. Quizás si el “proyector” de la sentencia hubiese leído algunas páginas delante hubiese encontrado tales supuestos de responsabilidad. La sentencia se basa en el carácter de dependientes de “Los Crousillat”, y no hace una interpretación lata o extensiva del denominado “dependiente” o “subordinado”, con lo cual otra debería haber sido la consecuencia de su fallo, tal como concluyó el vocal que se pronunció a través del voto discordante. Es por eso que considero importante señalar qué es lo que entendemos por este supuesto de Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica.     

Este supuesto tiene un respaldo legislativo en el Código Civil argentino, a través de su artículo 43 reformado (que disiente radicalmente de su expresión original) por la Ley 17.711 y que ha venido teniendo acogida en la jurisprudencia argentina.  El artículo 43 del Código Civil argentino expresa:

“Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administran, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”    (subrayado nuestro)

Tal como señala Espinoza Espinoza[32],  Las coordenadas del reformado art. 43 son las siguientes:

        I.      Las personas jurídicas son responsables civilmente por los daños que causen quienes las dirijan o administren

      II.      El hecho dañino puede ser (o no) un delito penal

  III.  El hecho dañino tiene que ser realizado en ejercicio o con ocasión de las funciones de los que dirigen o administran la persona jurídica.

Este artículo 43 reformado ha sido sumamente criticado, pero ya venía, antes de su modificación, teniendo una aceptación en los Tribunales argentinos la tesis de la responsabilidad con ocasión de las funciones, hecho que indujo a Borda a decir que este artículo no aporta nada, sin embargo permite no caer en contradicción con lo que venían resolviendo los Tribunales[33].

Así se decía “Actualmente se distinguen en la nueva norma del art. 43 los daños que causen los directores y administradores, es decir, sus órganos, y los daños que causen los dependientes de los mismos o las cosas de su propiedad o que tengan bajo su guardia. La distinción (...) carecería de significación si no fuese por la desafortunada referencia que se hace respecto a los daños que causaren quienes las dirijan o administrque puede admitirse que la condición legal de los administradoreen en ejercicio o “con ocasión” de sus funciones. En efecto, auns y directores como órgano de la persona jurídica no es la misma que la de sus subordinados o dependientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de ésta al punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de actos absolutamente ajenos a ella, como serían aquellos en que la función del director o administrador es mera ocasión para que el daño se produzca.  La circunstancia de que los directores o administradores integren la persona jurídica y constituyan los órganos de expresión de ésta, no es suficiente para identificarlos hasta tal extremo de hacer incidir en el patrimonio de ella los actos ilícitos de sus representantes, cuando esos actos son ajenos a la función[34]” (resaltado nuestro).

Este autor critica la inclusión de este supuesto dentro del artículo 43º de su Código Civil, el mismo que se refiere a  los directores y administradores ( otro artículo regula a los dependientes), pues le parece “excesiva” o “poco razonable”. Sin embargo, más allá de su mera apreciación subjetiva, no da un fundamento técnico jurídico a su posición. Además tampoco analiza la figura desde el lado de la víctima es decir  desde la perspectiva de las funciones de la Responsabilidad Civil que hemos comentado líneas arriba.

Otro profesor argentino[35] señala que “La fórmula “en ejercicio o con ocasión de sus funciones”, ahora empleada, no puede aprobarse. Ella es impropia y excesiva: impropia, porque la mención del ejercicio sobra, por quedar siempre comprendido en la alusión a la ocasión de la función, de modo que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser sino en el “ejercicio” del respectivo cometido, o sea en tanto y en cuanto el agente obre en el ámbito de la incumbencia, criterio que es el adecuado para definir la responsabilidad del principal por los hechos obrados por sus dependientes que pueden constituir un engranaje anónimo de la maquinaria de la empresa, y con mayor razón lo es cuando se aplica a quienes conforman con su actividad la de la entidad que dirigen o administran. El obrar de éstos sólo puede ser imputado a esa entidad cuando es practicado “en el ejercicio de la función”, pues sólo entonces el agente actúa como “órgano” de la persona jurídica, no cuando obra sólo “con ocasión” de esa función, supuesto éste en que carece de razón suficiente la imputación del daño a la entidad (el subrayado es nuestro)” (resaltado nuestro)

Sin embargo estas opiniones respetables habían sido ya contradichas por la Jurisprudencia argentina[36] inclusive contra el texto original del art. 43 del C.C. y que después ha sido reconocido legislativamente con la Ley 17.711.

En España un sector de la doctrina reconoce la existencia de este supuesto cuando al comentar el artículo 1903º del Código Civil Español “Responsabilidad por Hecho Ajeno” (el cual es utilizado por la jurisprudencia española para fundamentar la responsabilidad de la persona jurídica), señala: “Así, los padres han de reparar el daño causado por los hijos que estén bajo su guarda; los tutores, el causado por quien esté bajo su tutela y habite en su compañía; el titular o director  de un establecimiento o empresa, el que ocasionen sus dependientes en el servicio de los ramos en los que los tuviera empleados, o con ocasión de sus funciones.[37](el resaltado es nuestro)”

Como lo señalamos líneas arriba nunca hay que perder de vista la función de la responsabilidad civil que se centra en la satisfacción a la víctima, por lo cual una interpretación sistemática que ya tiene reconocimiento legal y jurisprudencial en otros países puede ser de mucha utilidad para cumplir con la función satisfactoria de la Responsabilidad Civil, teniendo en consideración que a diferencia del Derecho Penal, el artículo 1981 del Código Civil constituye una cláusula interpretativa por lo tanto debe acudirse a los instrumentos jurídicos que permitan cumplir a satisfacción con el resarcimiento de la víctima. En el presente casi si la víctima es el Estado, este tendría que ser reparado por los delitos que los integrantes de sus órganos, representantes o dependientes han perpetrado con ocasión de sus funciones, por lo que la Empresa debería responder solidariamente. 


 

NOTAS:

§ Abogado por la UNMSM. Jefe de Prácticas de Derecho Civil en la UNMSM. Docente Adjunto en la PUCP. 

§§ Alumno del Cuarto Año de la Facultad de Derecho UNMSM. 

§§§ Alumno del Tercer Año de la Facultad de Derecho UNMSM

[1]Sobre La Responsabilidad Civil de la Persona Jurídica con ocasión de las funciones de sus órganos, representantes y dependientes, ESPINOZA ESPINOZA, Juan,  “Derecho de la Responsabilidad Civil”  Gaceta Jurídica Editores. Cuarta Edición, Septiembre de 2006. 

[2] Art. 1764 C.C.- Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.  

[3] Al hablar de la función del negocio jurídico nos estamos refiriendo indudablemente a la causa del mismo. Para un adecuado estudio de la causa del negocio jurídico ver por todos, quizás el mejor estudio que se haya realizado sobre la misma en Latinoamérica. TABOADA CORDOVA, LIZARDO. “la Causa del negocio jurídico”. Lima: Editorial Grijley, 1996

[4]BETTI, EMILIO. “Teoría General del negocio jurídico”. Trad. A. Martín Pérez. Granada: editorial Comares, 2000, Pág. 50: “Además de la función, por si estática, de proteger la actual distribución mediante la concesión de derechos subjetivos a los presentes detentadores, se le asigna también el contenido dinámico de hacer posible la constante renovación, de facilitar la circulación de los bienes y, la recíproca utilización de los servicios, conforme a las necesidades que vayan surgiendo. Y puesto que en un ordenamiento sobre la propiedad individual de los miembros sociales, tal renovación es obra de la autonomía privada. La solución del problema se encuentra en el reconocimiento de esta autonomía, elevando algunas manifestaciones de ella a negocios jurídicos, es decir, a instrumentos para dar vida y desarrollo a relaciones jurídicas entre particulares”. SCOGNAMIGLIO, RENATO. “Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico. “trad. Leysser L. León. Lima: editorial Grijley, 2004, Pág. 117: “Se puede concluir, en definitiva, a tenor de las consideraciones efectuadas, que el fundamento de la actividad negocial, la ratio de su reconocimiento, debe identificarse en la función de la circulación de los bienes, queda confirmado que dicha autonomía no constituye una pura hipótesis teórica, una formula abstracta, sino un fenómeno real, un producto de la vida en sociedad...”

[5] Revísese:  TABOADA CORDOVA, Lizardo, “ Nulidad del Acto Jurídico”, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2002; “ Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato” Editorial Grijley, Primera Edición, 2002 PALACIOS MARTINEZ, Eric, “La Nulidad del Negocio Jurídico”, Jurista Editores, Lima, 2002; LOHMANN LUCA DE TENA,  Juan Guillermo, “ El Negocio Jurídico”, Editorial Grijley, Segunda Edición, 1994; MORALES HERVIAS,  Rómulo, “ Estudios sobre Teoría General del Negocio Jurídico”, ARA Editores, 2002; ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “ Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984”  Fondo Editorial de la PUCP, 2005; ESCOBAR ROZAS,  Freddy, “Código Civil Comentado”, Tomo I, Gaceta Jurídica , 2003.

[6] Se podría discutir en sí, la categoría de los negocios jurídicos ilícitos. Si bien es cierto, que se encuentra dicha categoría como un apartado importante en los tratados referidos al negocio jurídico (Betti y Flume por ejemplo), no es esta cuestión limitativa para cuestionarnos acerca de la validez o no de dichos actos. Nos explicamos, si consideramos al negocio jurídico como una abstracción que se concretiza como un acto de autonomía privada por el cual los particulares autorregulan sus intereses, para cuya validez es necesario que cumpla con determinados elementos, presupuestos y requisitos; al ser un requisito que el negocio jurídico sea licito, podría aducirse que la categoría de negocio jurídico ilícito no sea en si un negocio jurídico. En efecto si para configurarse un negocio se necesitan ciertos condicionamientos reflejados en requisitos, no será tal aquel que no los cumpla. El hecho de que se produzcan consecuencias jurídicas derivadas de la celebración del mismo  no quiere decir que nos encontremos frente a un negocio como tal, sino que nos encontramos frente a un hecho jurídico distinto subsumido en otra fattispecie, no configurándose por tanto, un negocio jurídico strictu sensu.

[7] BETTI, EMILIO. Op cit. Pág.107.

[8] articulo 219 CC.- el acto jurídico es nulo:

3. cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando se indeterminado.

4. cuando su fin sea ilícito.

[9] Podemos definir al negocio en fraude a la ley, como aquel negocio que se celebra con la finalidad de evadir una norma  (norma defraudada) amparado bajo una norma de cobertura, que sólo de modo aparente protege el negocio realizado, ya que dicho negocio se debe regir bajo los efectos señalados por la norma defraudada, la cual en el mayor de los casos trae consecuencias perjudiciales para el mismo.

[10] BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI. “Derecho Civil: hechos y actos jurídicos” TI VOL 2. Bogota: Universidad Externado de Colombia, 1992. Pág. 911.

[11]la simulación se puede realizar de dos maneras: con la finalidad de aparentar celebrar un acto que en realidad no se ha celebrado (simulación absoluta) y aparentar celebrar un negocio jurídico con la finalidad de ocultar otro (simulación relativa), dicho acto requiere dos requisitos esenciales aceptados por la doctrina mayoritaria: un acuerdo simulatorio y el perjuicio a terceros.

[12] Entre las “0bligaciones” de las partes tenemos: obligaciones asumidas por el canal: a) no admitir ni pasar ninguna propaganda política directa o indirectamente a menos que sea dispuesta por el contratante, b) no pasar avisos políticos de ninguna índole de los candidatos a la presidencia de la república, al congreso de la republica o a cualquier cargo publico en la campaña electoral para el año dos mil, a menos que el contratante lo solicite expresamente, c) no promover directa ni indirectamente la imagen de ninguna agrupación política, partido o movimiento político ni de sus dirigentes o representantes sin la aprobación por escrito del contratante, d) no hacer ni pasar entrevistas , debates ni reportajes a candidatos de la presidencia y o al congreso de la republica sin la aprobación escrita del contratante, e) no emitir ningún otro programa con contenidos que refieran explicita o implícitamente a temas políticos sin que estos sean aceptados y / o aprobados por el contratante, G) revisar diariamente con el contratante el contenido de todos los titulares y todos los programas noticiosos antes de que estos sean propalados a nivel nacional, debiendo incorporar las observaciones que el contratante considere necesarias así como incluir los temas que este decida en dichos noticieros(...) entre otros. obligaciones asumidas por el contratante: a) cumplir puntualmente con el pago de las mensualidades, b) coordinar oportunamente con el canal la revisión de los programas noticiosos y el programa político dominical y c) realizar las demás acciones que sean menester.

[13] Entendemos aquí al objeto del negocio jurídico a la prestación siempre que dicho negocio produzca una relación jurídico obligatoria, por ejemplo: contrato de arrendamiento, locación de servicios, etc. ya que no todo negocio jurídico produce relaciones jurídico obligatorias, como es el caso del contrato de opción y el contrato de transmisión de la propiedad inmueble (contrato con efectos reales), en estos casos el objeto del negocios será el contenido de la autorreglamentacion negocial.

[14] BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI. Op cit. pág. 872

[15]MORALES HERVIAS, Rómulo, “PERSONA JURÍDICA COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE” Un infeliz o feliz vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Penal. En  “Diálogo con la Jurisprudencia”  Nº 96 Setiembre 2006, p. 69 

[16] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Derecho de la Responsabilidad Civil”. Tercera Edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Págs. 48,69,99,294-297. 

[17] Rómulo Morales Hervias considera que la sentencia imputa responsabilidad civil a la persona jurídica por el “contrato de locación de servicios”  y no analiza a cabalidad el artículo 1981 del Código Civil, en el cual (punto 90 de la sentencia) basa su determinación. MORALES HERVIAS, op.cit., p. 71 Coincidimos en que la sentencia no desarrolla adecuadamente la norma legal en la cual basa su decisión, sin embargo de la lectura de la misma se aprecia que considera irrelevante un análisis estructural del Contrato de Locación de Servicios desde el punto de vista civil,  para ceñirse a un análisis de la responsabilidad del dependiente. Morales considera que se debe abordar el tema por el “criterio de imputación del riesgo de la empresa”  y que no se ha desarrollado el interés relevante y eficaz del damnificado y la posición de poder y de deber de los dañadores. 

[18] SALVI, La Responsabilitá Civile, Giuffré, Milano, 1998, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derecho de la Responsabilidad Civil” Gaceta Jurídica Editores. Tercera Edición. 2005. p. 367.

[19] MONATERI,  La Responsabilitá Civile, en  Trattato di  Diritto Civile, dirigido por SACCO, UTET, Torino, 1998, citado por ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 367

[20] CALABRESI, El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, traducido por BISBAL, Editorial Ariel, Barcelona, 1984. citado por ESPINOZA ESPINOZA,  Juan, op.cit. p. 103.

[21] CALABRESI, op. cit. p.148 citado por ESPINOZA ESPINOZA,  Juan, op. cit. p. 103.

[22] SALVI, voz Responsabilità extracontrattuale (diritto vigente), en Enciclopedia del Diritto, XXXIX, Giuffrè, Milano, 1988, 1242. citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op. cit. p. 240.

[23] FRANZONI,  La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones, en Estudios de la Responsabilidad Civil, traducción y edición al cuidado de LEON HILARIO, Leysser, citado por Espinoza Espinoza,  op. cit. p. 241.

[24] FRANZONI, op. cit. p. 38, citado por Espinoza Espinoza, p. 243

[25] FRANZONI, op. cit., 463-467, citado por Espinoza Espinoza p, 243

[26] ALPA, “Responsabilidad civil y daño. Lineamientos y cuestiones”, traducción a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Gaceta Jurídica, 2001, pág. 353.

[27] Cass., 16/3/90, nº 2154 citada por VISINTINI, Giovanna. “Tratado de la Responsabilidad Civil”. Volumen 2. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci. Astrea, Buenos Aires, pág. 341.

[28] ALPA, Guido. Manuale di Diritto  Privato. Quarta Edizione. Cedam, 2005, pág.857.

[29] ALPA, Guido. Manuale di Diritto  Privato. Quarta Edizione. Cedam, 2005, pág. 857

[30] JANNARELLI, Antonio. “La Responsabilità Civile”. En: “Istituzioni di Diritto Privato”, a cura di Mario Bessone. Ottava Edizione. G.Giappichelli Editore- Torino, 2001, pág.1005.

[31]  En sentido menos categórico se dice que “Es evidente que aquí los jueces intentan favorecer de un modo más amplio a la víctima y hacer recaer los efectos del ilícito sobre el patrón o comitente. Pero es más evidente que se está en presencia de un “salto lógico” disfrazado de operación hermenéutica de extensión aplicativa de la figura en examen.” (ALPA)

Giovanna Visintini señala que “Esa definición (...) no da plenamente el sentido de la función efectiva que cumple el límite del ejercicio de las funciones (...) Es decir, se deben individualizar los daños que son expresión del mayor riesgo que determinadas actividades introducen en la sociedad, y distinguirlos de los daños que son expresión de riesgos completamente independientes de la existencia de la empresa en la que el dependiente desempeña su actividad. Así, por ejemplo, la reyerta entre los dependientes durante la realización del trabajo en una empresa no puede ser considerada como evento que presente una conexión con la actividad de ésta y, por lo tanto, los eventuales daños, no pueden ser asumidos por el empresario; en cambio, ciertas estafas cometidas por los empleados de los bancos, ya sea en operaciones de ventanilla, ya en el marco de las relaciones con los clientes, sí generan la responsabilidad del titular del banco.”

[32] ESPINOZA ESPINOZA, Juan, op.cit. p. 363

[33] BORDA, Guillermo, Manual de Derecho Civil, Parte General, 13º Edición actualizada, editorial Perror, Bs. Aires, 1986,346 citado por ESPINOZA ESPINOZA, op.cit. p. 364.  

[34] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Novena Edición. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, pág. 486-487.

[35] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil. Parte General” Tomo II. Decimocuarta edición actualizada por Raffo Benegas. Buenos Aires, Editorial Perrot, pág.86-87.

[36] ESPINOZA ESPINOZA,  op.cit, p. 367 cita jurisprudencia argentina, la misma que a manera de referencia trascribimos:

La Cámara Nacional Civil, Sala F, con fecha 20.05.77, determinó que:

“la cláusula de irresponsabilidad impresa en un ticket de estacionamiento por los daños y perjuicios por robo, incendio o cualquiera otra causa no puede invocarse cuando se trata no de daños causados por terceros sino por el hecho ilícito cometido por un dependiente, en ocasión del desempeño de sus funciones, y cuya responsabilidad reparadora alcanza al principal, siendo, por lo tanto, indiferente definir la naturaleza de la relación jurídica que vinculaba (contrato atípico), pues cualquiera sea el criterio con que se lo enfoque, lo que prevalece siempre es la obligación de restituir la cosa en el mismo estado en que fue entregada, salvo caso fortuito o fuerza mayor”.

La Cámara Nacional Civil, respecto de un disparo mortal realizado por un dependiente, con fecha 10.04.86, sancionando que:

“Debe responder la Provincia de Buenos Aires por la muerte de un individuo ocurrida como consecuencia del balazo (…) disparado por una agente perteneciente a la fuerza policial de aquella Provincia. La responsabilidad del principal surge del hecho de que el daño se produjo con ocasión de las funciones del dependiente (conf. arts. 43 y 1113, parte 1, Código Civil). Debe, asimismo, responder en forma concurrente el agente policial que efectuó el disparo (en el caso, el policía se hallaba franco de servicio, sin uniforme y con el arma de la repartición, que tenía el deber de portar)”.

[37] GÓMEZ CALLE, Esther. “Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno”. En: Tratado de Responsabilidad. Segunda Edición. Ed.  Thomson Aranzadi, pág.453.

            


 

 

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