Hechos de la Justicia

 

 

LA CONTRATACIÓN MASIVA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO: ESTUDIOS DEL CONTRATO POR ADHESIÓN Y DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Reyler Rodríguez Chávez*


   

1.      EL TRÁFICO MASIVO

La masificación de la sociedad debido al aumento considerable de los individuos aunada a la producción masiva de bienes y servicios influyó directamente en el aumento de las relaciones de intercambio dentro del mercado. El tráfico económico que hasta entonces circulaba con relativa parsimonia entre productores y consumidores, tendría que hacer frente a estos factores que lo convertirían también en un “tráfico masivo”([1]).

Había que estar acorde con los acontecimientos que tenían lugar en el mundo contemporáneo. Aquél periodo de intercambio y circulación de los bienes y servicios producidos por la empresa en grandes cantidades hacia su consumo por parte de las masas, se había masificado.

Inicialmente existía una correlación casi equitativa, un “tráfico económico natural” y más o menos homogéneo de que a igual producción de bienes y servicios correspondía igual consumo de los mismos, de suerte que se establecía un binomio eficiente para la asignación de los recursos; no obstante, la diversificación de la empresa y su especialización en la producción determinarían el surgimiento de una nueva situación, ya no de armonía y de correspondencia, sino más bien de desequilibrio, la producción masiva había rebalsado la capacidad de consumo.

Ante tal contexto, se hizo necesaria la intervención de la publicidad y el marketing con la finalidad de disminuir la brecha que se había creado, para generar mediante técnicas apropiadas el consumo restante y completar el agotamiento del “stock” de bienes y servicios producidos en masa.  

Es entonces que se habla de un tráfico masivo generado “artificialmente”([2]). Pues cuando los bienes y servicios exceden a la cantidad posible de consumidores, se recurre a la publicidad y al marketing como medios para igualar o al menos compensar esta diferencia original en la producción masiva. Esto se logra cuando se genera una reacción casi inconsciente en las masas por el consumo de los bienes y servicios producidos en exceso, con lo cual la circulación en el mercado masivo continúa su ciclo de intercambios. Se generan nuevos bienes y servicios, inicialmente sin un grupo de consumo definido y suficiente como para agotarlos, para luego generar artificialmente este consumo a través de la publicidad y del marketing.

Pero el asunto no se agotó con el hecho de utilizar a la publicidad y al marketing para autogenerar ese “consumo faltante” que originalmente se hizo evidente, sino que se comenzó a “crear el consumo”. Así lo señala SOTO COAGUILA cuando manifiesta que “La necesidad de que esta sociedad de masas adquiera o consuma bienes y servicios, de una otra manera se multiplica. Objetivo de que así sea, es tarea de los productores; y la creación de estas necesidades se debe a la publicidad que juega un rol importante en este fenómeno”([3]).

Sobre el asunto DIEZ PICAZO se pronuncia señalando que la empresa hoy en día se ve en la necesidad de realizar una producción masiva a base de un número probable de clientes que serán “captados” a través del marketing y la publicidad, a los que considera como “fenómenos muy singularizados” ([4]).

En este escenario, lo que importa es el individuo pero como “dato estadístico” que se convierte en la principal herramienta donde ejerce y despliega toda su actividad el marketing y la publicidad para proyectar la capacidad de respuesta en términos de consumo de determinado bien o servicio que esté listo para ser lanzado al mercado. Aparece como bien destaca REZZÓNICO el “cliente abstracto”, identificado por lo general por el “número de cliente”, que es un “dato precioso” para ser colocado dentro del engranaje organizado por las computadoras([5]).  

El “hombre-masa”, actor dinámico de estas interrelaciones, es considerado como un posible agente de consumo traducido en cifras manipulables a pedido de los entes productivos([6]). Si no existe la necesidad, se la crea. Pues lo que las empresas necesitan nos dice FROMM son “hombres que cooperen sin razonamiento en grandes grupos, que deseen consumir cada vez más, y cuyos gustos estén estandarizados y fácilmente puedan ser influidos y previstos”([7]).

Para este mismo autor, el hombre contemporáneo presenta dos características singulares. Por un lado “el consumismo”. El hombre consume todo cuanto el mundo produce, esto constituye “su gran mamadera”, el hombre se ha convertido en “lactante, eternamente expectante y eternamente frustrado”. La otra cualidad es la “enajenación”, pues el hombre “se siente así mismo como extraño”, disociado de sí mismo, ya no es amo de sus propios actos sino que éstos “se han convertido en amos suyos”([8]).

 

Vemos como el tráfico económico a la vez que se masifica, también se torna complejo. Pues la circulación de la producción a gran escala no sólo se produce espontáneamente, sino que ahora es generada. El protagonista principal de tales intercambios, el hombre masificado, es manipulado para que conciente o inconscientemente adquiera aquellos productos en cuya elaboración y lanzamiento al mercado se empleó estrategias de marketing y publicidad para lograr una respuesta de consumo.

Es así como se presenta el tráfico económico masivo, que hace posible la circulación de los bienes y servicios hacia su consumo mediante relaciones de intercambio que exigen un elemento necesario: “la rapidez”. Este número importante de relaciones contractuales masivas vienen a constituirse por quienes integran las masas y quienes producen bienes y servicios, y en las cuales lógicamente se producen efectos de interés jurídico. El Derecho frente a ello, también tendrá que adaptarse a estos cambios que han remecido, al menos en campo de la contratación, los conceptos y estructuras que cimentaban por siglos el sistema de contratación civil.       

2.              LA RESPUESTA DEL DERECHO CONTRACTUAL ANTE LA CRISIS DEL CONTRATO TRADICIONAL:

El Derecho no podía permanecer indemne frente todos estos cambios sociales y económicos que se conjugaban en relaciones de intercambio masivo. De alguna manera el Derecho tenía que intervenir en este proceso de transformación y cambio, en el que las instituciones jurídicas supuestamente “pulcras” y casi divinizadas por decenios, verían paradójicamente su propia modificación o extinción.

Antes de la aparición de la sociedad de masas y de la producción masiva de bienes y servicios, existía un instrumento, un mecanismo que permitía el establecimiento de relaciones de intercambio de bienes y servicios. Ese elemento era el contrato tradicional([9]).

Este medio jurídico posibilitaba a los intervinientes la libre discusión de sus intereses originalmente contrapuestos, para arribar a un acuerdo común, beneficioso para ambos, supuestamente justo e igualitario; estableciendo derechos y obligaciones cuyo obligatorio cumplimiento daba vida al pacto así constituido. Pues las partes eran en estricto libres para someterse a los términos allí establecidos, que imponían normas de regulación a las cuales deberían sujetar sus conductas al amparo de la libertad y la igualdad([10]).

Ese marco doctrinal, fue el esfuerzo de una lenta evolución que culminó finalmente en lo que se conoce como la “teoría clásica del contrato moderno”, fundada en principios intocables cuya trasgresión, idea que se mantiene aun en nuestros días, importa la negación del carácter contractual de todos aquellos intercambios que los afecten al constituirse con prescindencia de alguno de los principios de la teoría contractual clásica, como el principio de la autonomía de la voluntad , el principio de la libertad contractual, el principio de la fuerza obligatoria del contrato, el principio de la igualdad de las partes, el principio de la buena fe.

Bajo estos preceptos, “el contrato se presentó así de una manera muy satisfactoria, como si fuera la panacea. Era el ideal alcanzado. El libre juego de la oferta y la demanda, sin interferencias de ningún tipo, prometía fijar los valores de las cosas con absoluta justicia”([11]). Al decir de A. COLIN y H. CAPITANT, “la voluntad reina como soberana” de todos los acuerdos y todo aquello que no se ajuste a sus designios, amenazaba el sistema contractual, por tanto, debería ser expulsado de sus esferas.

Sin embargo, el panorama contractual estaría destinado a cambiar drásticamente debido al arribo de los fenómenos sociales y económicos masivos, y con ello la necesidad del tráfico económico de contar con un medio igual de veloz y eficaz para realizar el papel del intercambio masivo en el mercado. La aparición del tráfico masivo de bienes y servicios, tornó evidente la no correspondencia que existía entre la esbozada teoría contractual clásica y los nuevos factores del tráfico económico, la producción y el consumo masivos. Existía como precisa VALLEY “una distorsión” entre la teoría y los hechos del Derecho Contractual”([12])

Atendiendo lo anotado por MARTÍNEZ AGUIRRE de que el Derecho en su conjunto “no es inmune a los cambios que experimenta el mercado, y en cierto modo es un reflejo de lo que sucede en él”([13]); se hizo necesario que el Derecho en su conjunto ejerza más que nunca su capacidad para adaptarse a estas trasformaciones, ya que como explica VALLEPINOS, todos estos cambios pusieron en grave riego las “construcciones clásicas” e “impulsaban” hacia la búsqueda de un “marco jurídico propio” para hacer frente a todas las nuevas circunstancias que cuestionaban permanentemente a las instituciones jurídicas del Derecho Contractual([14]).  

Es entonces que el Derecho tiene un nuevo reto, el de responder jurídicamente a los desafíos que le plantean los fenómenos masivos, de no permanecer estático sino de impulsar acciones de contención a través de la conformación de un régimen jurídico que atienda a las actuales relaciones sociales y económicas, impidiendo que sus instituciones, en este caso las contractuales, desfallezcan ante una serie de cambios con dimensiones masivas.

3.              GÉNESIS DE LA CONTRATACIÓN MASIVA

La presencia de una serie de cambios como los descritos en todas las esferas mundiales, exigieron del Derecho Contractual una respuesta rápida a fin de no caer en el desuso o la desregulación de estos nuevos factores. Tal es así que la contratación negociada o paritaria, bajo los supuestos de la moderna doctrina del contrato alcanza su “punto de quiebre”, pues como destaca VALLEPINOS, los cambios económicos ejercieron tal influencia en las relaciones negociales que generaron una serie de “técnicas” contractuales que jamás hubieran sido previstas por ningún sistema de Derecho positivo ([15]).

Para karl HUECK, “era lógico que tal cambio en la estructura de la vida económica requiera también nuevas formas en el derecho: el orden jurídico debe adaptarse a esa nueva forma de la vida económica”([16]). Este escenario condiciona indudablemente al Derecho Contractual de tal forma que exige de él repuestas jurídicas rápidas. Pues como argumenta Stella RICHTER, “las exigencias del tráfico, en continuo devenir, jamás se presentan a ser encuadradas, para todos los casos, en criterios predeterminados, y requieren, por el contrario, una revisión del concepto tradicional de contrato, y es más, también de las técnicas procedimentales que conducen a su formación” ([17]).

La producción masiva o en serie de bienes y servicios, aunada a las necesidades de la sociedad de masas que confluían en un acelerado tráfico económico, requerían que el Derecho Contractual cuente con un instrumento igual de ágil y eficiente, con la capacidad de viabilizar relaciones masivas de intercambio. EORZI precisa que es aquí donde ocurrió que “la producción en masa ha dado origen a la uniformidad tecnológica y esta última a la uniformidad contractual”([18]).

Surge entonces, un mecanismo de intercambio, una nueva estructura de contrato, que partiendo de las definiciones clásicas también se masifica, se adecua a las expectativas demandadas por el tráfico masivo. Aparece el contrato en serie, estandarizado a razón del flujo económico de intercambios que así lo exige. Bien destaca DELFINO CAZET con clara lógica que “la respuesta jurídica a ese acontecer económico no es otra que la estandarización contractual, la masificación de la contratación, la homogeneidad de los contratos con condiciones y modalidades determinadas por la empresa: “contratación dictada o de formulario”([19]).

De tal suerte que el contrato negociado para enfrentar a la realidad social y económica tuvo forzosamente que evolucionar. El resultado, es el contrato masivo o estandarizado. Pues, para establecer el vínculo jurídico entre la producción masiva de bienes y servicios y el consumo de los mismos, se consolida una nueva forma de “contratación masiva”, más rápida, e inspirada en la brevedad para regular y efectivizar las relaciones de intercambio económico.

Esta forma de contratación representaba la respuesta oportuna del Derecho Contractual para asumir estos cambios, los dos factores concurrentes del mercado, la producción masiva de las grandes empresas y el gran bloque de consumo, hallan por fin un medio de interrelación jurídica adecuado que responda a sus necesidades, pues como anotan los STIGLITZ, “las técnicas actuales de contratación exigen formulaciones que atiendan con decisión pero sin perder el equilibrio deseado, al ritmo acelerado en que suceden los hechos que dominan las relaciones actuales([20]).

Definiendo esta nueva modalidad del contrato, el maestro DE LA PUENTE considera que la contratación masiva constituye un “sistema de contratación”, en el cual el contenido del contrato ya no es el producto, el resultado del acuerdo conjunto de las partes, sino que éste es predispuesto total o parcialmente por una sola de ellas con antelación a su celebración. Además, hoy en día esta forma de contratación se ha convertido en la regla, desplazando a la contratación negociada que a pasado a constituirse en un medio de contratación excepcional([21]).

Las negociaciones y los tratos preliminares tendientes a lograr un acuerdo concorde a los  intereses de las partes, han sido dejados de lado. El tráfico masivo ha coaccionado hacia el uso generalizado del contrato masivo o predispuesto. La contratación masiva se desarrolla bajo un esquema contractual elaborado previamente por uno de los sujetos contratantes, con la consecuente disminución y en algunos casos hasta la eliminación de la etapa negocial. Lo importante, dada la celeridad exigida, es la preeminencia de la predisposición unilateral del contenido del contrato.  

Son contratos diseñados para realizar innumerables transacciones entre los individuos que conforman las masas. Esa es la cualidad, uno de los motivos de la existencia de la contratación masiva. Pues ante la existencia de productos masivos y un consumo masivo, corresponde un contrato que los vincule jurídicamente y distribuya en cada parte contractual individualizada, derechos y obligaciones, que cumpla en otras palabras, el rol del contrato tradicional, pero teniendo en cuenta las exigencias de la actual economía de intercambio.

Comentando este aspecto, DIEZ PICAZO anota que el contrato ha dejado de ser la obra común, el fruto del esfuerzo conjunto de los contratantes, capaz de consolidarse en una regla de conducta para las partes, pues ha sucedido que una de ellas tenga que limitarse a aceptar -o en su caso rechazar- el único contrato posible([22]). En este mismo sentido SOTO COAGUILA destaca que “el eje central de esta forma de contratar es que las partes ya no negocian el contenido del contrato, por lo tanto, la etapa previa del contrato -negociación o tratativas- no existe en sentido lato, ya que los contratantes no se reúnen y empiezan a discutir el contenido del contrato que pretenden concertar”([23]). Existe una evidente carencia de negociación, pues así lo exige la rapidez con que suelen ocurrir las transacciones económicas masivas del mercado.  

Es así como surge la contratación masiva, como un mecanismo contractual de intercambio masivo que hace posible la interrelación de los factores concurrentes del mercado, la producción masiva de bienes y servicios y su consumo masivo, dotándoles de un vínculo jurídico obligacional. Constituye una forma de contratación que atiende a las exigencias del tráfico económico, manifestándose para ello a través de formularios pre redactados que permiten la contratación en serie de bienes y servicios, cuyos contenidos han sido fijados con anticipación a su celebración por una de las partes contractuales. Por su misma condición, limita y en ciertos casos no admite la negociación del contenido del contrato, pues lo que prima es la predisposición del esquema contractual.

Dos modalidades de la contratación masiva, como son los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación, han sido reguladas por nuestro Código Civil vigente con la finalidad de adecuar las relaciones contractuales a las nuevas exigencias de rapidez, fluidez y eficacia del tráfico económico, tratando de proporcionar de esta manera mayor dinamismo a la institución contractual.

4.      EL CONTRATO POR ADHESIÓN

4.1.      Definición

Se sostiene que fue SALEILLES quien acuñó el término cotrats d´ adhésion” en 1902 al publicar su obra sobre la declaración de voluntad a propósito de su comentario de los artículos 116 a 144 del Código Civil alemán, específicamente cuando trataba el artículo 133 que regulaba la interpretación de las declaraciones de voluntad, introduciendo así el concepto de “contratos de adhesión” en el ámbito jurídico.

SALEILLES se expresaba así respecto a este contrato: “Hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato más que el nombre, y cuya construcción jurídica está por efectuarse; para los cuales, en cualquier caso, las reglas de interpretación individual deberían experimentar, ciertamente, importantes modificaciones; trátese de aquello que podría llamarse, a falta de algo mejor, los contratos de adhesión, en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino que a una colectividad indeterminada, obligándose por anticipado, unilateralmente, a la espera de la adhesión de los que querrán aceptar la ley del contrato, apoderándose de este compromiso ya creado sobre él mismo”([24]).

Citando a SCHREIBER, quien precisamente fuera ponente de la parte general del contrato en el Código Civil peruano de 1984, nos alcanza que: “En la actualidad no se discute que estamos frente a un modo peculiar de consentir, de enorme importancia práctica y en el cual la autonomía de la voluntad ha quedado minimizada de un modo tal que la figura se mueve entre  la adhesión y la abstención contractual”([25]).

El gran MESSINEO definiendo ya el contrato por adhesión señala que es aquél en el que las cláusulas son determinadas y propuestas de manera previa solo por uno de los contratantes sin que el otro pueda introducir modificación alguna y ni pueda hacer otra cosa mas que aceptarlas o rechazarlas([26]). Por su parte FERRI se refiere al contrato de (o por) adhesión como aquél donde el contenido es prefijado unilateralmente por una de las partes, y simplemente aceptado por la otra parte, sin que ésta pueda intervenir y colaborar en la formación de su contenido([27]).

Para VÉLEZ TORRES los contratos por adhesión destacan porque en aquellos   una de las partes contratantes no interviene en negociación previa alguna, puesto que la otra parte ya ha redactado el contrato, imponiendo sus propias condiciones, de modo que la parte que no interviene, que no colabora en la formación del contenido del contrato, simplemente acepta el contrato tal como se lo presenta la otra parte. Por ello se dice, continúa el autor, que esta parte se “adhiere” al esquema predeterminado unilateralmente([28]).

 Podemos ya advertir las peculiaridades más importantes que se presentan en la esencia del contrato por adhesión que ayudan a desmembrarlo para poder comprenderlo con toda claridad y en toda su amplitud, esto es, la determinación unilateral del contenido contractual a cargo de una de las voluntades concurrentes del contrato, y la simple adhesión por parte de la otra voluntad, la cual además, como precisa CASTAN TOBEÑAS no presta colaboración alguna en la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente([29])

Un primer momento que destaca en el contrato por adhesión está constituido por la estipulación unilateral de todo el contenido contractual por una de las partes. No queda ninguna esfera que escape a la voluntad de quien preestablece de manera previa los términos negociales. Pues bien destaca DE LA PUENTE que si sólo una facción del contrato es modelado por ambas partes, no estaremos frente a un contrato celebrado por adhesión sino mas bien frente a un contrato por negociación([30]).

Ahora, el esquema contractual preformulado a la medida del oferente, conforma una oferta, que a decir del autor citado, es de carácter “recepticia”, es decir, está dirigida a uno o varios destinatarios determinados, siendo por tanto, obligatoria para el oferente quien no podrá revocarla([31]). En suma, nos hallamos en una fase del contrato por adhesión donde el esquema contractual inmodificable tiene su nacimiento en la voluntad unilateral de unas de las partes, y cuya conformación se ha hecho con miras a concretar la celebración de contratos determinados pero descartándose cualquier posibilidad de intervención de los destinatarios en la modelación del contrato por adhesión.

La segunda etapa que despliega el contrato por adhesión está representada por la situación particular del destinatario de las estipulaciones unilateralmente fijadas, quien se ve sujeto ante la alternativa de aceptarlas o rechazarlas en su integridad. En este caso, existirá adhesión al momento en que el destinatario de la oferta contenida en el contrato por adhesión, manifiesta su voluntad de “aceptarla”, lo que consecuentemente determina la plena eficacia del contrato.

Siguiendo a VALLESPINOS, “con la expresión adhesión, estamos haciendo alusión a una particular forma de expresar el consentimiento que difiere de la aceptación del contrato. En este último, las voluntades de ambos contratantes siempre se fusionan, se encuentran, para constituir una declaración de voluntad común. Por el contrario, en los contratos celebrados a base de la adhesión, pese a que también se requiere el concurso de dos voluntades opuestas, rara vez se aúnan la una con la otra”([32]).

Los STIGLITZ dejan sentado su criterio sosteniendo que “adherir” importa coincidir con lo expresado por otro. Manifiestan que “en el plano jurídico la adhesión se instala en la formación del contrato, cuando su contenido es establecido por una persona que para ello toma la iniciativa, y es hecho propio por otra que limita su actividad a expresar su consentimiento en cuanto fue elaborado por la primera([33]). No obstante, discrepando con los STIGLITZ, RIPERT con aguda precisión sostiene que existe cierta deferencia entre consentir y adherir. Consentir nos dice, presupone un “debate”, una “lucha” más o menos áspera,  dejando rastro de ello en la convención; en tanto que adherir, supone más bien someterse a un contrato ya establecido doblegando la voluntad, protestando en el fuero íntimo contra la dura ley impuesta([34]).

Si bien es cierto que el destinatario es colocado ante la disyuntiva de aceptar o rechazar íntegramente la oferta propuesta por el oferente, que es la segunda fase del contrato por adhesión; no debemos olvidar que es sólo mediante la aceptación de la oferta propuesta que se configura finalmente el contrato por adhesión, eso sí, que viene precedido de ambas alternativas. Bajo esta ilustración, “la adhesión aparece como el elemento indispensable para que las condiciones generales adquieran plena validez y puedan dar nacimiento al contrato por adhesión”([35]). De allí la denominación adoptada por REZZÓNICO([36]) que siguiendo GOMMA se refiere a los contratos por adhesión como “operación de adhesión u operación adhesiva”.

 

DE LA PUENTE ha distinguido minuciosamente dos modalidades del contrato por adhesión, lo que él denomina la “adhesión pura y simple”, y el “contrato necesario por adhesión” o “contrato necesario de hecho”, ambos lógicamente ligados entre sí, pero que tienen lugar cada cual bajo determinadas circunstancias. Destaca que en el contrato simple por adhesión, subsiste para el destinatario la alternativa de aceptarlo o rechazarlo en su integridad (take it or leave it); en tanto que en el contrato necesario de hecho, el destinatario, debido a su estado de necesidad imperante de abastecerse de ciertos bienes y servicios, y dada la presencia dominante del estipulante en la predisposición del esquema contractual, se ve prácticamente obligado a aceptarlo totalmente([37]).

El contrato necesario de hecho o contrato necesario por adhesión, es la forma común que adopta el contrato por adhesión como modalidad contractual en el tráfico económico. De allí que, dadas sus peculiaridades se sostenga que en estos supuestos contractuales, el destinatario no tenga más alternativa que aceptar los términos propuestos para no ser privado de determinados bienes y servicios, celebrando así, impulsivamente el contrato por adhesión. Se habla entonces de la existencia de una suerte de “sumisión” del adherente para aceptar el esquema que le impone el oferente y que no admite modificación alguna.

Existe entonces, un elemento objetivo constituido por la presencia de un esquema unilateralmente propuesto por el oferente que “aparentemente” coloca al destinatario en la disyuntiva de aceptarlo o rechazarlo a plenitud y, un elemento subjetivo derivado de la necesidad ineludible del destinatario por el disfrute de bienes y servicios, que lo coloca ante la única posibilidad de aceptar “sí o si” los términos contractuales prefijados, adhiriéndose sumisamente a tales estipulaciones. Gustavo VALLESPINOS alude que esa “sumisión” debe ser caracterizada como un debilitamiento de las fuerzas internas del adherente frente a la situación de superioridad contractual en que se halla el estipulante([38]).

Lo cierto es que en un contrato bajo esas circunstancias, el adherente a la par de estar compelido sólo a declarar su aceptación, como entiende DE LA PUENTE, también carece del poder de negociación que le permita siquiera encontrase en un plan de igualdad para aceptar o rechazar los planteamientos que se le hagan([39]). Véase que se ha destacado como elemento del contrato necesario de hecho la existencia de una superioridad manifiesta del estipulante, derivada básicamente de su titularidad en la producción o provisión de bienes y servicios y de su directa capacidad para predisponer unilateralmente los términos del contrato por adhesión. De allí que PERROUX los denomine “contrato sin combate”.

Pues el predisponente del contrato necesario por adhesión se vale de su especial situación y poderío para estipular unilateralmente sus condiciones que deberán ser aceptadas sin titubeos por los destinatarios. JORDANO FRAGA al respecto anota que “en la contratación de adhesión no existe en realidad en muchos casos ni la libertad de decidir sí o no, pues se trata de negocios jurídicos que necesariamente han de ser realizados, ya que de lo contrario se tendrá que renunciar a viajar, a utilizar el fluido eléctrico, o el gas, o los servicios de un banco, o de una compañía de seguros. En todos estos casos, quien celebra uno de estos contratos está en el fondo disconforme con las condiciones que se le imponen; si pudiera hacerlo, no contrataría, o lo haría en condiciones distintas. De suerte que es consustancial en tales negocios un cierto vicio del consentimiento, sin embargo no lo invalida”([40]).

El resultado final al que se arriba como bien comenta DE LA PUENTE, es que el  “oferente no sólo busca colocar el destinatario en la alternativa ineludible de aceptar o rechazar íntegramente sus estipulaciones, sino que, es más, consciente de su poderío sabe que el destinatario se verá forzado a la aceptación”([41]). Pero en fin de cuentas, exista o no elemento subjetivo que compela al adherente a aceptar sin más ni más el contrato por adhesión, ha de rescatarse que el contrato queda configurado con la sola aceptación del adherente.

Alejandro BORDA aunado a este criterio sostiene que “la existencia de una desigualdad entre las parte no impide que haya contrato, puesto que éste no postula la igualdad completa de hecho”([42]). Se trata, nos dice DE LA PUENTE([43]), de un contrato en el que se requiere de oferta y aceptación. La oferta dictada unilateralmente que no admite la mínima modificación, y la declaración del destinatario de aceptar la oferta que determina la formación del contrato.

4.2.      Naturaleza jurídica del contrato por adhesión

4.2.1.      La adhesión como un acto unilateral.

Dada la peculiar forma de constitución de relaciones jurídicas como resultado de la formación del contrato por adhesión, ha conllevado a considerarlo como un “acto jurídico unilateral”, cuya presencia preponderante basta y es suficiente para dar origen y eficacia al contrato por adhesión. La aceptación de éste queda relegada a un segundo plano y se da simplemente para concluir lo que previamente viene preconstituido con aras a tener eficacia. En palabras del mismo SALEILLES a quien se lo considera como pionero de esta teoría, el contrato por adhesión constituye una “voluntad unilateral que dicta su ley” frente al cual se presenta un “acto de adhesión de otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta”. Señala además que “la fuente del acto, del vínculo jurídico, se encuentra en la voluntad unilateral del autor del acto, que crea el derecho y da nacimiento a las relaciones jurídicas”([44]).

Esa declaración de voluntad unilateral es definida por MAZEUD y CHAVAS como aquél acto jurídico que crea una obligación a cargo de una persona por su sola voluntad([45]). VALLESPINOS señala que para los partidarios de esta postura, cuando hablamos del contrato por adhesión estamos frente a actos provenientes de una declaración de voluntad unilateral pues, independientemente de su aceptación, son determinados por la sola voluntad del oferente. Comenta además: “No se resta ni niega la intervención de una segunda voluntad (la del adherente), tan sólo se le quita eficacia por cuanto esta última carece de relevancia jurídica”([46]).

ROMERO ZAVALA con acierto nos dice que la teoría del acto unilateral considera a la adhesión como un acto de sometimiento y no como uno de consentimiento, consecuentemente, no puede llamarse contrato a lo que no es consentimiento, siendo éste, elemento para la celebración del contrato. Además afirma que la adhesión como declaración unilateral no podrá ser alterada por el aceptante; así entonces, la adhesión resulta un verdadero sometimiento, a la voluntad de una sola de las partes([47]).

Igual línea es seguida por DIEZ PICAZO, para quien la aceptación de las cláusulas unilateralmente fijadas con carácter inmodificable, no representa un genuino consentimiento sino simplemente un “acto de adhesión”([48]). Entonces, si la conclusión del contrato no es precedida de una negociación o discusión, se dice que no hay verdadero contrato, sino solamente la voluntad unilateral de una de las partes.

Otros autores, tomando en consideración la calidad de los bienes y servicios que se contratan por medio del contrato por adhesión, identifican esta tesis con la declaración unilateral de voluntad de la administración concediéndole cierta eficacia normativa. Entre ellos, DEMOGUE señala que lo que caracteriza al contrato por adhesión es un reglamento que la administración propone al público para adherir a él como por ejemplo una póliza de seguro, y este reglamento a diferencia de la oferta ordinaria, tiene carácter durable, de modo que hay un estado permanente de la oferta del estipulante([49]).

Esta teoría ha sido objeto de numerosas críticas. Se señala , entre otras razones, que esta postura se sustenta en el hecho de que en el contrato por adhesión se evidencia claramente la carencia de una igualdad entre los contratantes, y que debido a ello, es sólo una voluntad la que determina los alcances del acto contractual. Sin embargo, como anota CARBONE OYARZUN esta desigualdad no es exclusiva de los contratos por adhesión, sino también de muchos otros contratos([50]). En cuanto al segundo argumento utilizado, de que la sola voluntad unilateral basta para concederle validez al contrato por adhesión, se señala que esto no sucede así. DUGUIT destaca que tal explicación no puede escindirse de la aceptación o rechazo que suscita su consideración particular, como fuente de las obligaciones([51]). Pues no puede imaginarse dicen MAZEAUD-CHAVAS a esa sola voluntad unilateral, “en un estado diríase de perenne soledad, desvinculada, casi fantasmal. Y entonces, como no hay deudor sin acreedor, se requiere, de alguna manera, una aceptación del acreedor, con lo que hay dos voluntades complementarias y se está en plena teoría contractual”([52]).

4.2.2.      La adhesión como contrato

Desde esta postura, el contrato por adhesión goza de todas las prerrogativas que posee cualquier contrato, pues en él se manifiestan los elementos básicos e imprescindibles que dan origen a su contenido con marcado valor contractual. Pues, donde hay oferta y aceptación, independientemente de las circunstancias externas y precedentes que rodeen a la esfera de formación contractual, habrá el nacimiento con toda seguridad de un contrato válido.

ROMERO ZAVALA manifiesta que desde esta perspectiva el contrato por adhesión es un verdadero contrato, donde se manifiesta la oferta y la aceptación de las partes como resultado de la libre determinación([53]). En nada cambia que los términos del contrato estén redactados a plenitud por una sola de las partes, cuando, finalmente ambos llegan a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos.

En esta teoría, el elemento determinante que dota de carácter contractual al contrato por adhesión, es la aceptación del adherente o destinatario, que es la manifestación, que libre o impuesta, da lugar al nacimiento de una relación jurídica patrimonial que será, por tanto, vinculante para las partes. Antes de dicha declaración, la oferta propuesta aún no es contrato ya que por sí sola no es suficiente para configurarlo. LUKES destacando de alguna manera la importancia de la aceptación considera que su objeto precisamente es dar vigencia a las normas contenidas en la oferta del contrato por adhesión, elevándolas a la categoría de contrato. Existe concluye, una aceptación propiamente dicha de una oferta de contrato([54]).  

DIEZ PICAZO comentando la “tesis contractualista pura” expresa que en los contratos por adhesión existe una verdadera prestación del consentimiento y como tal, se perfecciona un auténtico contrato, “el vínculo contractual se genera voluntariamente y libremente”([55]). Recuérdese que el contrato por adhesión presupone “supuestamente” dos alternativas, su aceptación o su rechazo íntegro. Pero como habíamos advertido, la configuración del esquema contractual propiamente dicho, es decir la formación del contrato, sólo tiene lugar con la aceptación o adhesión por parte del destinatario. En ese sentido afirma BERCAITZ que los contratos por adhesión son plenamente contratos, “porque quien se adhiere a las condiciones que le son propuestas -se ha dicho- está en libertad de no aceptarlas; podría rechazarlas en bloque y, en consecuencia, cuando las acepta, da bien su consentimiento”([56]).

  Dentro de esta teoría encontramos a DE LA PUENTE quien deja sentada su posición al señalar que lo característico del contrato por adhesión no es que el destinatario se vea colocado en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente la oferta, sino que las estipulaciones que la conforman han sido fijadas previa y unilateralmente por el oferente y no surgen fruto de tratativas previas. Continúa diciendo: “considero que si la formación del contrato se produce por razón de la aceptación de la oferta, que es el acto en virtud del cual el destinatario de la oferta hace suya la voluntad del oferente contenida en ella y lo declara así en su aceptación, con lo que se da lugar a la declaración conjunta de una voluntad común, esto ocurre tanto en el contrato paritario como en el contrato por adhesión”([57]).

Cabe precisar que esta tesis no solo es la más acogida, sino que es la que orienta la regulación del contrato por adhesión en la parte general del contrato, de nuestro Código Civil de 1984.

4.2.3.      Tesis intermedias

DEREUX, uno de los principales exponentes de esta tesis, identifica que en los contratos de adhesión se evidencian dos tipos de cláusulas. Unas esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas y que las partes discuten libremente, y otras que son accesorias, generalmente impresas y que el adherente no comprende y a veces no conoce su redacción, pues están impresas en caracteres muy pequeños y en un estilo técnico que las sustrae al examen público([58]). DEREUX disertaba que las primeras tienen pleno efecto jurídico, mientras que las segundas, no tienen la trascendencia jurídica de aquellas([59]).

Sin embargo, precisamente en esta distinción radican las principales críticas hacia las posturas intermedias. Pues se refiere que es sumamente difícil determinar cuales cláusulas del contrato por adhesión tienen la condición de esenciales y cuales la condición de accesorias, lo cual ha determinado sus limitados alcances.  

4.3.      Características

4.3.1.      Predisposición unilateral del esquema

MARTY y RAYNAUD señalan que los contratos por adhesión “se caracterizan por la precedente preformación del contrato, que viene impuesto por medio de una prerredactación unilateral”([60]). Este esquema contractual esta compuesto a decir de SCHREIBER, por un conjunto de cláusulas o estipulaciones, que valdrán para configurar no sólo un determinado contrato sino también un conjunto de ellos([61]). Lo que aquí importa es que la oferta es dictada previa y unilateralmente por una sola de las partes, el oferente o estipulante, quien es el amo y dueño de los términos que más adelante, con la sola aceptación del destinatario o adherente, pasarán a constituir la relación jurídica del contrato por adhesión. 

4.3.2.      Ausencia absoluta de negociación

El acto que viene unilateralmente fijado no ha sido fruto de la libre negociación y acuerdo de ambas partes. Pues en este caso se indica, la oferta no admite discusión porque estos contratos suponen la aceptación íntegra de las cláusulas que han sido dictadas por una de ellas([62]). Así también lo destaca Manuel DE LA PUENTE al sostener que el contrato por adhesión se caracteriza no tanto por la aceptación de los términos preestablecidos, que de hecho también ocurre en los contratos paritarios,  sino que la aceptación se debe a la carencia de poder de negociación por parte del adherente([63]).

En este contrato no solamente se prescinde de cualquier elemento negociativo, sino que el contrato posterior está afectado en su totalidad por la falta de negociación. Sucede entonces como anota VALLESPINOS, que la adhesión tiene por particularidad la admisión de todo lo dispuesto por el estipulante y que forma parte del contenido del contrato([64]), con lo cual queda excluida al decir de DE LA PUENTE, toda contraoferta, pues su presencia no es admitida ni menos imaginada. 

4.3.3.      Está dirigido a una persona o grupo de personas determinadas

Ya se había dejado constancia de que el contrato por adhesión, considerándolo como un contrato masivo, está dirigido, o más propiamente es “ofrecido”, a un conjunto de personas determinadas, que se constituyen en receptores o destinatarios de la oferta.

Conviene nuevamente recordar lo señalado por Manuel DE LA PUENTE, en el sentido que la oferta del contrato por adhesión ha de estar destinada hacia uno o varios destinatarios “determinados”, y no ser ofrecida al público en general([65]). Pues, de acuerdo al tratamiento que recibe la oferta al público en nuestro Código Civil, que precisamente regula el supuesto de la oferta destinada a un número indeterminado de personas, aquella por regla general sólo vale como una invitación a ofrecer, careciendo del carácter obligatorio que si posee la oferta en el contrato por adhesión([66]).

4.3.4.      Existencia de la alternativa para el adherente de aceptar o rechazar íntegramente el esquema propuesto

Si bien en teoría se sostiene que el destinatario del contrato por adhesión se ve ante la alternativa de aceptarlo o rechazarlo a plenitud, ya veíamos como el adherente se ve casi obligado a aceptar, pues de lo contrario no contratará debiendo privarse de los bienes y servicios que necesita. ROMERO ZAVALA entiende que el aceptante deberá adherirse al contrato, sólo así su fuerza vinculante: “Al margen de si hay o no consentimiento, lo que interesa es su aceptación total, su adhesión absoluta”([67]). Esta característica se relaciona estrechamente con las dos características que a continuación se describen.

4.3.5.      El poderío económico del estipulante

El contrato por adhesión nos dice TOMASELLO, es obra exclusiva de aquel contratante que tiene o ejerce una posición privilegiada respecto del otro, a tal grado que él sólo redacta las condiciones más importantes del contrato, sin intervención de la otra parte([68]). Generalmente este poderío es económico, como por ejemplo cuando el estipulante del contrato por adhesión ocupa una posición dominante en el mercado de bienes y servicios, o cuando exista un monopolio legal o de hecho. Existe entre oferente y destinatario, una evidente desigualdad económica que lógicamente se traduce en una desigualdad jurídica. Así, el destinatario, a la par que no se le permite negociar los términos a los cuales se sujetará, tampoco se le permite siquiera optar por el “rechazo” del esquema elaborado fuera de la esfera de su voluntad. En tanto que el oferente despliega libremente su dominio sobre la esfera contractual, plasmando unilateralmente su voluntad en la oferta del contrato por adhesión. De allí que incluso se sostenga que la esencia de este contrato es precisamente la “desigualdad”.

De este modo,  el oferente que paralelamente se halla en una situación económica preponderante, también fortalece su poder debido al estado de necesidad del destinatario por adquirir determinados bienes y servicios; ambas cuestiones, conjugan el escenario apropiado para predisponer un esquema unilateralmente, que es aceptado sin mediar duda alguna por el adherente.

4.3.6.      La urgente necesidad de contratar del destinatario

Cuando el contratar frente a términos unilateralmente propuestos se vuelve necesario para el destinatario, se dice que nos encontramos en el área del contrato de hecho o contrato necesario, donde contratar se vuelve una cuestión indispensable, pues solo así los destinatarios podrán satisfacer su necesidad de bienes y servicios.

4.4.      Ventajas e inconvenientes del contrato por adhesión

Son muchas las ventajas que ofrece el contrato por adhesión pero también muchas las desventajas. Dentro de las primeras, se señala que el contrato por adhesión proporciona agilidad en la negociación, celeridad al contrato, es una modalidad que influye en el precio de los bienes y servicios, permite la circulación de la riqueza, entre otras. Mientras que dentro de las desventajas se señalan: suprime la libertad de configuración interna del destinatario, hace evidente la desigualdad entre el estipulante y el adherente, puede dar lugar a la existencia de cláusulas abusivas que graven aun más la situación del destinatario, o que refuercen el estatus del oferente por encima del adherente.

5.              LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

5.1.                Definición

El gran maestro DE CASTRO Y BRAVO define a las condiciones generales de los contratos como “los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que  sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar. Mediante tales condiciones, se elimina “a priori” los tratos previos entre las partes; una de éstas (el empresario) se ha atribuido el papel de predisponer o dictar, conforme a su interés y a su gusto, la regulación de los contratos; se independiza el establecimiento de las condiciones de la celebración del contrato concreto; las condiciones se imponen de tal modo inexorable que pueden calificarse de apéndice de la prestación; se redactan en forma abstracta y articulada que se acostumbra en las leyes”([69]).

Con su particular punto de vista, REZZÓNICO nos indica que “Condición negocial general o condiciones negociales generales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación”([70]).

Algunos sostienen que las cláusulas generales de contratación no son sino una suerte de figura que cohesiona parte del contrato por adhesión, inflexible en su contenido, y parte del contrato por negociación. Así por ejemplo lo señala DE LA PUENTE, quien anota que al advertirse que la masa de personas tenían necesidades similares pero no iguales, se hizo necesario plasmar tal diferenciación en el ámbito contractual, de allí que las cláusulas generales de contratación constituyan una feliz combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios([71]).

Sin duda alguna, la mayoría de definiciones como las citadas, dada la complejidad del tema, han tomado como puntos de referencia para emprender tales definiciones, las principales notas características que pueden observarse en las cláusulas generales de contratación. En esta línea, DURÁN RIVACOBA destaca como particularidad de las cláusulas generales su predisposición e imposición por una de las partes a la otra, sin dar cabida a su modificación, lo único que se mantiene en pie es la libertad de contratar, es decir aquella que faculta a celebrar o no el contrato, mientras que la libertad contractual o de negociación no está vigente([72]).

Sin embargo, para entender a las cláusulas generales de contratación es necesario graficar la manera como se presentan y originan, para así poder realizar ciertas precisiones. De un primer plano, las cláusulas generales constituyen un conjunto de estipulaciones o cláusulas que han sido predispuestas por uno de los futuros contratantes, al que se le denomina predisponente, con el objeto de que formen parte de futuros contratos en tanto tenga lugar su celebración concreta, vienen configuradas como un esquema general y abstracto, sin vocación obligatoria para quien las ha predispuesto. CÁRDENAS QUIROZ entiende que tales cláusulas así predispuestas, se integrarán a una serie indefinida de contratos individuales, los que adquirirán fuerza obligatoria una vez que se celebren los correspondientes contratos([73]).

En la exposición de motivos del Código Civil peruano de 1984, se había sostenido que “estas cláusulas son formuladas de manera preventiva y unilateral por una persona o grupo de personas, que fijan de un modo abstracto el contenido normativo general o accesorio de una serie de contratos individuales, de manera que éstos se ajustan a aquéllas. En suma, se trata de fórmulas abstractas y generales, de donde su nombre, que se incorporan a los contratos individuales y existe entre ellas, por consiguiente, un  fenómeno de interrelación. Desde luego éstas cláusulas sólo son vinculantes en la medida que se celebran los contratos individuales([74]).

Habrá de notarse que los mismos autores del Código Civil vigente, para acercarse a la figura en comentario, también han resaltado sus rasgos más saltantes.

DE LA PUENTE, quien se ha ocupado de estudiar a fondo el tema que nos ocupa, las considera como aquellas condiciones, cláusulas o estipulaciones formuladas preventivamente en forma unilateral por la empresa o conjunto de empresas, en forma general y abstracta, que son publicadas o hechas conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren una serie indefinida de contratos individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos([75]). Nótese que también en esta concepción se alude a una suerte de obligatoriedad expectaticia de las cláusulas generales de contratación, cuya concreción se alcanza al celebrarse el contrato particular, siendo entonces cuando las partes quedan vinculadas jurídicamente entre sí.

Así también lo destaca VATTIER para quien las condiciones generales efectivamente predeterminan unilateralmente el contenido de los futuros contratos de adhesión, éstos tan sólo concretan las condiciones generales en las relaciones singulares entabladas entre la empresa y los adherentes([76]).

Puede establecerse entonces, que las cláusulas generales de contratación son aquellas cláusulas predispuestas en forma previa, general y abstracta. La finalidad de su creación, es justamente la posibilidad de formar parte de una serie indefinida de contratos futuros, pero con elementos propios de ellos. El mecanismo para que las cláusulas generales de contratación, una vez que han sido elaboradas, pasen a formar parte de cada contrato singular, es decir, formen parte de la oferta de una serie de contratos particulares, es mediante su incorporación a tales contratos, pues solo así se hace posible tal integración.

5.2.      Naturaleza jurídica

5.2.1.      Tesis normativa o anticontractualista

Para entender la naturaleza de las cláusulas generales de contratación, se han argumentado entre otras razones, que éstas constituyen verdaderas disposiciones legales, dotadas por tanto, de todas las atribuciones de las normas jurídicas. Así lo destaca HELM, las condiciones generales de contratación son reglas reguladoras del comportamiento y son, como tales, normas jurídicas, pero cuya validez no descansa en un acto legislativo legítimo, sino en el contrato de sometimiento, lo cual las convierte en normas con validez jurídica condicional, a diferencia de las normas jurídicas con validez ipso irure([77]).

Tal postura ya la encontramos también en el pensamiento de GROSSMANN-DOERTH que en su obra “Derecho Autocreado de la Economía y Derecho Estatal” señalaba: “frente al derecho estatal se emplaza otro derecho autónomo de la economía de manera tal, que las convenciones individuales y las normas del derecho estatal han retrocedido ante una nueva fuente de derecho: las condiciones negociales generales, que son normas formuladas por las empresas particulares o en creciente medida por las uniones de empresas y que han inundado la vida económica”. Y seguía sosteniendo que “estas normas jurídicas requieren para su validez de la voluntad de las partes, pero detrás de ellas existen normalmente poderes que cuidan para que esa voluntad de las partes esté a su disposición”([78]).

Lógicamente, el efecto inmediato de esta consideración, es que las cláusulas generales de contratación al ser concebidas como parte del Derecho positivo, al igual que todas las demás normas jurídicas, serán obligatorias tanto para quien las predispone como para el que contrata con arreglo a ellas.

También dentro de esta posición encontramos a quienes asimilan a las cláusulas generales de contratación a verdaderos “usos mercantiles”, considerando que su inclusión más adecuada es dentro del Derecho consuetudinario. Dentro de estos autores encontramos a uno de sus fundadores, GARRIGUEZ, quien considera que las condiciones generales que forman el contenido de los contratos por adhesión tienen la fuerza de los usos de las costumbres, de los usos del tráfico negocial y, en consecuencia adquieren poder normativo constituyéndose en reglas objetivas con igual fuerza que las leyes([79]).

ENNERCCERUS-NYPPERDEY también se pronuncian señalando que cláusulas generales de contratación constituyen un “derecho no legislado, creado por la comunidad”. Por su parte RAYSER señala que constituyen “usos normativos([80]).

Sin embargo, esta tesis no puede evitar las agudas críticas de la doctrina. Respecto a la consideración de las cláusulas generales de contratación como auténticas normas jurídicas, VALLESPINOS sostiene firmemente: “el Estado jamás puede dejar en manos de los particulares la misma fuerza jurígena que está reservada exclusivamente a sus organismos”([81]). DE CASTRO Y BRAVO deja notar sus críticas señalando: “Pues no puede desconocerse que el Estado de Derecho, en sus reglas constitucionales o fundamentales, es incompatible con la atribución a los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal poder legislativo, en favor de una clase, supone una previa subversión real de la organización político-jurídica, de máxima trascendencia, cuya existencia no se prueba y respecto a la que todo induce a creer que no se ha producido ni se producirá”, y continúa expresando, “No hay un Derecho de la Economía, fuera del Estado, que las convierta misteriosamente en Derecho objetivo. No existe una autonomía originaria conquistada a favor de los empresarios”([82]).

WEBER, criticando también la naturaleza normativa de las cláusulas generales de contratación destaca que una verdadera norma jurídica tiene efecto con independencia de una aceptación expresa o tácita en el contrato([83]), lo que no sucede con dichas cláusulas, pues su obligatoriedad según se anotó, esta pendiente en tanto sean aceptadas por el cliente, de allí en adelante se vuelven vinculantes tanto para aquél como para el predisponente.

Por otro lado, en cuanto a las críticas sobre la naturaleza de “usos normativos” o “usos comerciales” que se ha atribuido a las cláusulas generales de contratación, HARTMANN sostiene que éstas no constituyen el resultado de un hábito, de un ejercicio efectivo en el tráfico mercantil, sino que se originan en el “establecimiento” o “fijación”([84]). WEBER observa que al fundamento de que las cláusulas generales son Derecho consuetudinario le falta un elemento indispensable, la “opinio juris ac (seu) necessitatis ([85]). Y, BALOSSINI identifica que el “uso” tiene fundamento social, en tanto que las cláusulas generales de contratación reconocen una base individual.

Como observamos, las cláusulas generales de contratación no serían propiamente usos asimilables al Derecho consuetudinario, puesto que no reúnen los efectos propios de la costumbre, la generalidad, territorialidad y continuidad como elementos materiales, y la opinio juris o elemento psicológico conformado por la creencia a través del tiempo de que dichos usos, cuya autoría es anónima, son obligatorios para quienes se sujeten a ellos. En las cláusulas generales de contratación, si bien existe el carácter de la generalidad, en cierta medida restringida los de territorialidad y continuidad, se conoce y se identifica claramente a su autor inmediato, o en su caso a quien asuma su autoría.

5.2.2.      Tesis contractualista

Es la tesis por la que ha optado el codificador peruano al regular las cláusulas generales de contratación. Desde aquí se postula que si bien las cláusulas generales han sido estipuladas previamente, con carácter general y abstracto, no puede desconocerse su carácter contractual, desde que para que tengan efectiva vigencia deben ser aceptadas por el cliente que desea celebrar un contrato particular con arreglo a ellas.

Citamos algunos de los argumentos que REZZÓNICO considera para la adopción de las cláusulas generales de contratación dentro de los contratos: a) la noción de contrato ofrece un cuadro tradicional bastante preciso que no ocurre con las otras tesis. Sustentan esta consideración COLIN, CAPITANT Y JULLIOT DE LA MORANDIÉRE para quienes las condiciones generales de contratación, tienen sede contractual conservada por la doctrina y la jurisprudencia en el cuadro tradicional, citando como ejemplo a los contratos de trabajo, de seguro, de transporte; b) existe igualdad de derecho pero no de hecho, la desigualdad entre las partes no impide que haya contrato, c) la discusión de las condiciones generales de contratación nunca se ha considerado como requisito de validez del contrato. MARTY-RAYNAUD sobre esto último punto precisa: “la preredactación del contrato, la ausencia de toda negociación, no significan que la voluntad del adherente no juegue ningún rol; en definitiva, quiere contratar bajo las condiciones propuestas, quizá a falta de otra alternativa, pero porque tal considera su interés”([86]).

Para esta teoría, independientemente de las razones que la sustentan, las cláusulas generales de contratación sólo adquieren carácter contractual y son eficaces como precisa BIANCA, “en cuanto encuentran su título en el contrato”. De allí que se sostenga que “Las cláusulas, en definitiva, son eficaces no porque así lo quiere la ley, sino porque el adherente ha aceptado el reglamento de la otra parte”([87]).

Siguiendo a DI PACE, de acuerdo a esta postura el contrato no necesita para perfeccionarse que lo precedan tratativas, ni breves ni prolongada, ni mucho menos igualdad económica, circunstancia de dificultosa verificación([88]). Es decir, lo que importa y lo que da origen contractual a las cláusulas generales de contratación, es su sola aceptación una vez celebrado el contrato particular.

DE LA PUENTE se adscribe a esta teoría afirmando: “las cláusulas generales de contratación, por ser el producto de la elaboración unilateral, no tienen carácter obligatorio, ni aún para el predisponente, sino a partir del momento en que se incorporen a la oferta para celebrar cada contrato particular a base de ellas, porque sólo desde este momento son cláusulas contractuales. Antes de que esto ocurra, la situación de las cláusulas es singular. Existen, porque ya han sido predispuestas; tienen vocación de ser obligatorias, porque se redactan con el propósito de formar parte de futuros contratos; pero no producen efecto alguno, porque sólo la celebración del contrato les da vida. “Son mercaderías exhibidas en una vitrina, que son de utilidad alguna hasta que haya quienes se decidan a adquirirlas”([89]).

5.2.3.      Posición de Juan Carlos REZZÓNICO

REZZÓNICO deja sentada su propia postura señalando que: “la esencia jurídica de las CNG (condiciones negociales generales) no es la de un contrato, sino la de una realidad independiente; que asignar carácter contractual a ese fenómeno social, sin más, equivale a ingresar en el terreno de las ficciones; en fin, que el campo de despliegue residual es el del derecho contractual, en cuya afirmación no debe buscarse ninguna contradicción, sino el empleo de un utillaje existente adaptado a la nueva realidad (cierta persistencia estructural con innovación funcional, como ya se expresó), con coincidencia de las limitaciones y posibilidades que ello comporta, y dando paso siempre al análisis de la realidad desde la perspectiva propia del fenómeno social de las condiciones negociales generales” ([90])

5.2.4.      Tesis mixtas

DE LA PUENTE comenta la existencia de dos tesis mixtas. Por un lado, la “teoría de la interpretación típica”, según la cual el comportamiento del adherente es una verdadera declaración de adhesión al contrato al cual se insertan las cláusulas generales. A esta conclusión se arriba por medio de una interpretación integradora fundada en la buena de y el deber de diligencia. Y por otro lado, tenemos la “teoría de la declaración tipificada”, donde se estima que la declaración del adherente es un comportamiento al cual la ley le atribuye un contenido y significado típicos, el significado de la aceptación de las cláusulas predispuestas es tipificado como si se hubiera emitido una declaración de voluntad por medio de palabras claras. Es una declaración tipificada además porque los efectos que provoca son idénticos para todos los que tienen igual comportamiento([91]).

5.3.      Características

5.1.1.      Predisposición

Se refiere al momento en que las cláusulas generales de contratación son prerredactadas de manera previa y unilateral por el predisponente. Esta “preformulación” o predisposición nos dice SCHÓNENBERGER, es un trabajo intelectual que se realiza de antemano y de manera general; no con miras a un determinado contrato (individual), sino en vista a una pluralidad indeterminada de un tipo determinado que sólo se considera posible y cuya contraparte no está todavía determinada. Se trata entonces, manifiesta el autor, “de un modelo pero no de un contrato, de la  misma manera que un plano no es un edificio” ([92]).

Se destaca así, que las cláusulas generales de contratación son obra exclusiva de una de las partes, que es la que previamente, como dice REZZONICO temporal y cronológicamente predispone el esquema que en el futuro se integrará a una serie de contratos particulares. Es más, DE LA PUENTE precisa que “la predisposición tiene por objeto fijar unilateralmente una regla de comportamiento que no tiene aplicación actual, sino que regirá los contratos singulares que se celebren en el futuro”([93]).

La predisposición, concordando con lo anotado por MESSINEO([94]), no necesariamente tiene que corresponder a la directa voluntad del predisponente (que puede ser una persona o entidad), sino que su autoría directa puede corresponder a un tercero pero que actúa por encargo del estipulante; en este caso, la predisposición no se desnaturaliza, pues será el predisponente quien asuma la paternidad de dicha pre redacción.

Nos encontramos entonces, en la etapa de la predisposición, donde las cláusulas generales de contratación son exteriorizadas o redactadas, en forma previa por una de las partes, el estipulante o predisponente. Pero ha de tenerse en cuenta que su formulación previa y unilateral obedece a una finalidad, que es la de formar o constituir, en el futuro, el contendido de innumerables contratos particulares con elementos propio de ellos. Mientras ello se concreta, se mantienen como estipulaciones de carácter general y abstracto.

5.1.2.      Generalidad y abstracción

Se señala que las cláusulas generales de contratación son “generales” porque han sido concebidas sin tener en consideración un contratante en específico, aunque la preformulación de ellas atiende más bien a un hecho distinto, esto es, a la futura configuración de indefinidos contratos sin identificarse una relación concreta. VALLESPINOS aclara el asunto señalando que “en efecto, las condiciones generales están dirigidas al público en general o, en algunas situaciones muy particulares, a grupos de individuos, pero sin llegar a individualizar a ninguno de sus componentes”, en otras palabras, “no están dirigidas a nadie en particular y no contemplan más que la situación del estipulante”([95]).

DE LA PUENTE entiende que: “la generalidad de la que habla el artículo 1392 del Código Civil peruano debe ser entendida como la posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie (o clase, o categoría) indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de éstos tenga elementos propios”([96]). Y, en palabras de REZZONICO, “es esa posibilidad de aplicación a una serie, clase, grupo, categoría de casos, lo que confiere a la CNG (condiciones negociales generales) el carácter de abstracción, siendo comúnmente declaraciones dirigidas “al público”, como conjunto, masa, y no al contratantes particular”([97]).

Siguiendo a SOTO COAGUILA, la “abstracción” ha de entenderse en el sentido que las cláusulas generales son concebidas independientemente de una concreta relación jurídica([98]). De modo que la generalidad y la abstracción con la que han sido predispuestas las cláusulas generales de contratación, a tenor del artículo 1392 del Código Civil, atribuyen uniformidad para que dichas cláusulas sean comunes a una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos([99])

Concebidas así las cláusulas generales sostiene DE LA PUENTE([100]), no se consideran propiamente como oferta contractual, sino más bien como una “declaración recepticia” destinada a ser conocida por un destinatario determinado. Pues ellas dice, no constituyen un proyecto que no va a tener un uso concreto, sino que al contrario, su razón es la de formar efectivamente parte de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos.

Por otro lado, es necesario distinguir en este punto, las denominadas cláusulas “especiales” de cada contrato y las cláusulas “generales”. Las primeras se dice, son aquellas que individualizan e identifican un determinado contrato con los elementos propios de ellos, por regla general surgen de la libre negociación de las partes; en tanto las cláusulas “generales”, son de aplicación uniforme a una serie indefinida de contratos futuros, por regla general no admiten la posibilidad de ser negociadas por las partes, sino que vienen predispuestas previa y unilateralmente.

5.1.3.      Inmutabilidad o imposibilidad de negociación

Cierto sector, que cada vez se ve más reducido, contempla que las cláusulas generales de contratación no deben admitir posibilidad de negociación alguna, pues es precisamente su carácter rígido e inflexible el que constituye la esencia misma de las cláusulas generales. Sin embargo nuestro Código Civil no ha adoptado esta característica, pues permite la negociación de determinadas cláusulas generales. Así lo regula el artículo 1395 del citado dispositivo: “Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren”.

DE LA PUENTE sin embargo, ha criticado la postura adoptada por el legislador sosteniendo que al permitir la negociación de las cláusulas generales, lo que se está haciendo es desnaturalizar su carácter inmutable y destruyendo la verdadera finalidad de su utilización. De darse este supuesto precisa líneas adelante, estaríamos frente a un contrato paritario y no frente a uno celebrado con arreglo a cláusulas generales de contratación, por tanto, tales contratos quedan fuera del régimen legal de las cláusulas generales([101]). Para DIEZ PICAZO, la regla de la imposibilidad de negociación debe compelerse de dos formas: la primera, es que la eventual negociación de una cláusula aislada no excluye la imposibilidad de negociación de las condiciones consideradas como conjunto. Una de las reglas claras al respecto la encontramos en la separación que distingue las condiciones generales de las condiciones particulares. Y la segunda, se refiere a la inversión de la carga de la prueba. No es el adherente quien tiene que probar la imposibilidad de negociación o la efectiva falta de negociación, sino el predisponente quien tiene la carga de la prueba de la existencia de negociación individual([102]).

Lo cierto es que en varios sistemas privados de contratación como el nuestro, cabe la negociación de determinadas cláusulas por las partes, se sostiene, para preservar el argumento de la autonomía privada.

5.1.4.      Otras características:

Entre otras características, SCHMIDT-SALZER destacan: su extensión externa, su complejidad interna, su lenguaje abstracto, la finalidad dirigida a la regulación general de un número indeterminado de relaciones contractuales futuras. BERLIOZ describe como características de las cláusulas generales las siguientes: a) falta de legibilidad, la condiciones más gravosas aparecen “sumergidas” en un complejo impreso de caracteres minúsculos, b) ambigüedad en la formación, la firma es precedida por la lectura superficial y rápida del adherente, c) ambigüedad del contenido, el estipulante maquilla la terminología para presentar cláusulas favorables a él con la apariencia de proteger al adherente, d) lagunas, no se ponen a disposición del adherente los documentos necesarios para formar su consentimiento, e) imprecisiones y f) cláusulas inaceptables, con peso desproporcionado entre estipulante y aceptante([103]).

5.4.      Incorporación de las cláusulas generales de contratación a la oferta del contrato particular.

Las condiciones generales de contratación, para tener vida contractual propia, merecen ser incorporadas a las ofertas de futuros contratos en los cuales serán utilizadas. Este íter en la existencia de las cláusulas generales, puede darse de dos formas, mediante su aprobación administrativa por parte de una entidad estatal, en cuyo caso, una vez aprobadas se incorporan automáticamente a las ofertas de contratos futuros a celebrarse con arreglo a ellas; y la otra forma de su incorporación, cuando sin mediar aprobación administrativa, han sido puestas en conocimiento de la contraparte, o éste hubiera podido conocerlas usando una diligencia ordinaria, o en su caso se presume su conocimiento cuando ha existido una debida publicidad de las cláusulas generales.

REZZÓNICO señala que el lazo de unión entre la manifestación del cliente y las condiciones negociales generales –que también puede advertir por comportamiento concluyente- se llama “inclusión en el contrato” o “incorporación de los términos”, “asunción”, “aceptación” (del adherente). Más adelante advierte que las condiciones negociales generales pasan por dos momentos: a) la etapa de elaboración que comprende la ideación y redacción para concluir en su preformulación abstracta y unilateral y, b) la etapa de efectivización de esa virtualidad eventual a través de la “fijación” o “establecimiento” en casos concretos. En la primera etapa, el protagonista es el estipulante, en tanto que en la segunda, el establecimiento o fijación pone en contacto al estipulante con el adherente([104]).

El tema es sin duda trascendente, así lo destaca el recordado profesor TABOADA CÓRDOVA al señalar que “el sistema jurídico nacional nos indica que el primer paso para que las cláusulas generales puedan pasar a formar parte de un contrato particular es a través de su incorporación a la oferta, que es justamente una de las declaraciones de voluntad contractuales que conforman el consentimiento”([105]). Pues, una vez aceptada la oferta conteniendo las cláusulas generales de contratación, éstas recién serán capaces de concretar relaciones jurídicas patrimoniales entre las partes, vinculando al predisponente y al cliente.

DE LA PUENTE clarifica lo expuesto señalando que “las cláusulas generales de contratación son declaraciones unilaterales de voluntad que no tiene valor obligatorio sino en la medida que se incorporan a una oferta contractual. Sólo a partir de ese momento, y dado el carácter obligatorio que tiene la oferta en el régimen peruano (artículo 1382 del Código civil), las cláusulas generales obligarán a quien formula la oferta en base a ellas”([106]). Veamos a continuación las dos formas o modalidades que nuestro ordenamiento civil ha establecido para que se pueda llevar a cabo la incorporación de las cláusulas generales de contratación en los futuros contratos a celebrarse con arreglo a ellas.

5.4.1.Cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente

Siguiendo de cerca la postura que recoge nuestro Código Civil en su artículo 1393 que establece que “Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1395”. DE LA PUENTE sostiene que la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación se sustenta en dos consideraciones. La primera, es que el predisponente somete las cláusulas generales que ha redactado de manera previa y unilateral, ante la administración para acreditar su “idoneidad”, que se manifiesta en su aptitud para regular las necesidades de un tráfico de masas y en su equidad para proteger los derechos de ambas partes, en especial de los consumidores. Se logra con ello, rapidez del tráfico y se elimina el abuso. La segunda consideración consiste en que una vez aprobadas y depuradas las cláusulas generales de contratación, se estiman convenientes para regular los contratos particulares que se deseen celebrar a base a ellas, incorporándose automáticamente a las ofertas de dichos contratos, de tal manera que la aceptación de la oferta por el destinatario determina también la aceptación de las cláusulas generales de contratación contenidas en aquella([107]).

De modo que la aprobación administrativa de las cláusulas generales, determina como efecto inmediato su incorporación automática a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas. En este caso, la administración pública determina cuando y qué tipo de cláusulas generales serán aprobadas por sus designios.

En esta forma de incorporación de las cláusulas generales intervienen preliminarmente dos partes, el estipulante, quien redacta en forma previa y unilateral las cláusulas generales y que las pone a consideración para su aprobación posterior, y el ente público, quien tiene a su cargo la labor de aprobar administrativamente el esquema pre redactado por el estipulante. 

Depuradas las cláusulas, o en su caso, cuando han alcanzado la venia de aquella entidad administrativa, estarán aptas para integrarse a las ofertas de futuros contratos particulares. Sobre este tema, ahondaremos en el capítulo siguiente al abordar el sistema de control administrativo de las cláusulas generales de contratación.

5.4.2.Cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente

Carlos REZZONICO denomina a esta etapa como “establecimiento” o “fijación” de las cláusulas generales de contratación a cargo del estipulante, señalando lo siguiente: “Las CNG (condiciones negociales generales) deben ser establecidas, fijadas, estipuladas, por una de las partes a la otra; no es posible prescindir de este último tronco causal. Que el estipulante “fija” las condiciones significa que él, sus representantes, consejeros o auxiliares, las imponen concretamente al adherente”([108]).

La incorporación de las cláusulas generales de contratación, bajo esta segunda modalidad, viene reconocida en virtud de lo prescrito por el artículo 1397 del Código Civil, que alude básicamente a tres formas mediante las cuales se considera que las cláusulas generales de contratación quedan incorporadas a la oferta de un contrato particular, sin necesidad de aprobación administrativa previa: a) cuando las cláusulas generales de contratación han sido puestas en conocimiento directo de la contraparte que no ha intervenido en su formulación; b) cuando la contraparte haya podido conocer las cláusulas generales de contratación usando una diligencia ordinaria y; c) cuando se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando al haber sido puestas en conocimiento del público mediante una adecuada publicidad. Pasemos a deliberar cada uno de estas modalidades.

a)             Por el conocimiento directo de la contraparte

En este primer supuesto parece no haber mayores inconvenientes, pues si la contraparte conoce las cláusulas generales de contratación del contrato que desea celebrar con arreglo a ellas, las cláusulas generales conocidas se incorporan a dicho contrato. Pues ha de tenerse presente como lo describe TABOADA, que el primer paso de su incorporación, es a la oferta que se formule para celebrar los contratos particulares, oferta que una vez aceptada recién dará lugar al nacimiento de dichos contratos, momento a partir del cual las cláusulas generales de contratación adquirirán fuerza obligatoria. Antes de dicha incorporación no tiene ningún efecto obligatorio([109]).

Sin embargo, se sostiene que en este caso, el predisponente tiene un deber, que es el de dar a conocer las cláusulas generales de contratación a su contraparte. Para DE LA PUENTE([110]), al estipulante le asiste una “carga de cognoscibilidad” que se manifiesta en dos aspectos: que la cláusula debe de existir, es decir que sea susceptible de apreciarse su contenido; y por otro lado, la cláusula debe ser inteligible, o sea que exista la posibilidad de ser entendida en su significado concreto. Paralelamente, a la contraparte se le impone el deber de informarse del contenido de las cláusulas generales de contratación, siempre que hayan sido puestas en su conocimiento.

b)             Conocimiento de la contraparte por medio de una diligencia ordinaria

Otro de los supuestos, y que despierta ciertas preocupaciones, es que el legislador ha considerado que las cláusulas generales de contratación se incorporan a la oferta de contratos futuros a celebrarse en base a ellas, cuando la contraparte hubiera podido conocerlas mediando para ello, una diligencia ordinaria de su parte.

De primer orden, NATOLI señala que “diligencia” indica en abstracto la medida de atención, del cuidado, del esfuerzo psicológico que debe adoptar el deudor para cumplir la prestación de la manera establecida, es decir exactamente; en concreto, es expresión del quantum scientiae et voluntatis puesto por el deudor, un comportamiento instrumental enderezado a la obtención del resultado perseguido, determinando los medios que han de ser elegidos -no expresamente previstos, no in obligatione- reputados más idóneos o convenientes para tal fin([111]).

En este caso, al igual que en el supuesto anterior el ordenamiento privado impone deberes recíprocos a los futuros contratantes. Un deber de cognoscibilidad o deber de  facilitación a cargo del predisponente, correlativamente, un deber de información a cago del cliente o adherente.

En cuanto a la primera carga, el estipulante tiene el deber de dar a conocer oportunamente y en forma clara las cláusulas generales de contratación a su contraparte. De este deber se derivan a la vez dos directivas, la oportunidad con que deben ser puestas en conocimiento del cliente las cláusulas generales de contratación, y por otro lado, que las cláusulas hayan sido formuladas de manera inteligible, capaces de ser comprendidas con facilidad por el futuro emisor de la aceptación a la oferta formulada con arreglo a dichas cláusulas. La carencia de cualquiera de estas directivas afecta directamente la incorporación de las cláusulas generales, conllevando por tanto a sustentar su cuestionamiento posterior. 

DIEZ PICAZO aclara que no se exige un completo conocimiento de las condiciones generales por parte del adherente, “es suficiente que el predisponente haya facilitado la posibilidad de conocerlas, cualquiera que sea la forma en que ello se haya conocido” ([112]). En este caso expresa, la carga de la prueba de la facilitación se traslada al predisponente.

La segunda carga corresponde al cliente o contraparte de las cláusulas generales de contratación, a quien se le impone el deber de conocer, de informarse diligentemente del contenido de la cláusulas generales en base a las cuales irá a contratar. La falta a ese deber de cuidado necesario, no lo exime de la consecuencia inmediata, esto es, que las cláusulas generales puestas a su disposición para su debido conocimiento, se incorporen a la oferta del contrato particular a celebrase con arreglo a ellas. Para MESSINEO, en este caso nos encontramos frente al principio de “autoresponsabilidad”. Pues, el cliente no puede salvar el alcance de las cláusulas generales, sobre todo si éstas contienen cláusulas abusivas, cuando ignoró culposamente su contenido, habiendo prescindido de la diligencia ordinaria.

COING enfoca el asunto sosteniendo que la ignorancia culposa significa ante todo “desconocimiento”; después precisa, no se requiere una gran negligencia sino, simplemente, dejar de lado el cuidado requerido en el tráfico y que el “deber conocer” así como el “deber saber”, debe juzgarse no según una aptitud subjetiva, sino de acuerdo con lo que un hombre razonable habría conocido en similares circunstancias([113]).

Habiendo sido cumplidas ambas cargas, el trámite de las cláusulas generales de contratación queda expedito para su inmediata incorporación a la oferta del contrato que se sujetará a su contenido, pero individualizado con sus elementos propios([114])

c)              Presunción de conocimiento mediante adecuada publicidad

Por último, el artículo 1397 del nuestro Código Civil establece que las cláusulas generales se reputan incorporadas a la oferta del contrato a celebrase, si el predisponente hizo de conocimiento público mediante una adecuada publicidad. Unánimemente se considera que lo que aquí se está reconociendo es una “presución iris et de iure”, es decir aquella que no admite prueba en contrario.

DE LA PUENTE comentando este aspecto nos alcanza que dentro de la moderna teoría de las presunciones no se admite a las “presunciones juris et de jure” por considerarlas que se tratan de auténticas disposiciones legales enmascaradas bajo la forma de presunciones. Más adelante anota que se considera como regla general a la “presunción juris tantum” y a la “presunción juris et de jure” como la regla de excepción cuya existencia está supeditada a la mención expresa que se haga en la ley. Por tanto concluye, la regla contenida en el artículo 1397 no señala expresamente que se trate de una presunción juris et de jure, por lo que ha de entenderse que estamos frente a una presunción juris tantum([115]).

Vistas así las cosas, y no obstante la brillante anotación de DE LA PUENTE, la presencia de esta presunción juris et de jure inhabilita cualquier posibilidad de cuestionar que no se tuvo acceso al conocimiento de las cláusulas generales de contratación publicitadas, como grafica el mismo DE LA PUENTE, sea porque el cliente acredite haberse encontrado de viaje o haber estado enfermo al momento de su publicación. Esta circunstancia es importante y debe tomarse en cuenta porque como se afirma: “No debe olvidarse que nos encontramos frente a cláusulas generales no aprobadas administrativamente, para las cuales rige la regla de que el conocimiento determina la incorporación”([116]).

5.5.                Finalidad

SOTO COAGUILA([117]) resume claramente las posturas respeto al tema en nuestro derecho peruano. En primer lugar tenemos la postura adoptada por SCHEREIBER, quien fuera ponente del Código Civil de 1984 que sustentaba: “básicamente nos preocupaba el hecho de que quien establece el esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y llanamente no celebra el contrato; todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y débil de la relación contractual. Había, en suma, que defender al consumidor”([118]). Por otro lado se encuentra la posición de DE LA PUENTE quien señala: “Cabe, pues, llegar a la conclusión que el codificador peruano de 1984 ha diseñado las cláusulas generales de contratación con la finalidad principal de facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios y que sólo secundariamente busca proteger a la parte débil en la negociación contractual”([119]).

Postura singular asume BULLARD al sostener que: la principal preocupación del legislador ha de haber sido regular mecanismos de transmisión de información a los consumidores, a fin de evitar asimetría de la información que existe en este sistema contractual([120]). SOTO COAGUILA, con cierto matiz del análisis económico considera que la finalidad de las cláusulas generales de contratación es facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios, reduciendo al máximo los costos de transacción a fin de permitir la fluidez de las operaciones contractuales([121]).

5.6.      Ventajas e inconvenientes de las cláusulas generales de contratación

No cabe duda, de que las cláusulas generales de contratación ofrecen una serie de ventajas, como la de facilitar el acceso a los bienes y servicios dentro del tráfico jurídico de carácter masivo, dotando de eficacia jurídica a las relaciones patrimoniales que tiene lugar dentro de aquél.

Sin embargo, también se han esbozado diversas desventajas que se asocian principalmente al peligro de la existencia de cláusulas abusivas que graven la situación del adherente o destinatario considerado débil. VALLESPINOS, destaca entre otras desventajas, la existencia de cláusulas oscuras, ambiguas y de casuismo exagerado, la letra pequeña que emplea el estipulante para predisponer sus condiciones generales. Asociado a ello, se da el establecimiento de cláusulas técnicas, sumamente de difícil comprensión para el hombre medio que es a quien debe atender el derecho, el empleo de las condiciones generales limita la libertad de contratación del adherente quien tiene solo la alternativa de contratar o no contratar, en ciertos casos ni siquiera le queda esta última posibilidad([122]).

DE LA PUENTE, considera como desventajas la ambigüedad en algunas cláusulas que disfrazan su verdadero significado, la existencia de lagunas, cuando las cláusulas generales no se encuentran consignadas en documentos que no son puestos a disposición de los clientes sino con posterioridad a la celebración del contrato y, la presencia de laberintos, cuando algunas cláusulas generales de contratación contienen reglas laberínticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra entenderlas([123]).

5.7.      Diferencias entre las cláusulas generales de contratación y el contrato por adhesión

Se pueden sostener las siguientes diferencias:

a.               En el contrato por adhesión, las cláusulas que lo conforman constituyen todo el contenido de la oferta, y como tales, tienen plenamente los efectos de ésta, es decir, son obligatorias para el oferente salvo expresa disposición en contrario. Mientras que las cláusulas generales de contratación no forman parte de la oferta de ningún contrato, pues sólo son estipulaciones generales y abstractas, redactadas previamente, sólo formarán parte de la oferta para celebrar indefinidos contratos futuros, una vez que hayan sido incorporadas a ésta mediante los procedimientos previstos en el Código Civil([124]). SCHREIBER describe esta diferencia señalando que “en la adhesión todas las cláusulas son puestas en conocimiento de los adherentes cuando prestan su conformidad, se confunden con el contrato mismo; en cambio las cláusulas generales son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando suscribe un contrato individual”([125]).

b.              El contrato por adhesión es planteado al destinatario de manera inmodificable, solo se admite su aceptación o su rechazo íntegro. Mientras que las cláusulas generales de contratación, conforme han sido reguladas por el Código Civil peruano, admiten la negociación de ciertas cláusulas generales (artículo 1395)([126]).

c.               Alcanza DE LA PUENTE que los términos de la oferta del contrato por adhesión  están redactados para regular cada contrato que se desea celebrar, por lo tanto, no son necesariamente uniformes y pueden variar de contrato en contrato; en tanto las cláusulas generales son redactadas de manera previa, general y abstracta para ser incorporadas uniformemente a las ofertas de una serie indefinida de contratos futuros. Sólo varían los elementos propios de cada contrato([127]).

d.              También DE LA PUENTE destaca que los términos del contrato por adhesión pueden ser determinados en función a la personalidad y situación particular de cada contratante. Las cláusulas generales son de aplicación uniforme a todos los contratos particulares, no existe discriminación o diferencia de trato para los futuros adherentes([128]).

e.               Otra diferencia que se ha hecho notar es que en los contratos por adhesión quien ofrece los términos contractuales se halla en una posición predominante. De allí que se sostenga que estos contratos son fruto del ejercicio del poder, originando la sumisa aceptación por parte de los destinatarios. Mientras que en las cláusulas generales de contratación esta situación se observa pocas veces, pues se dice que en este caso, su existencia más bien obedece a la necesidad de facilitar el tráfico jurídico([129]).

Sin restarle importancia a la necesaria diferenciación entre contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación, para algunos autores como ROMERO ZAVALA estas diferencias no son mas que teóricas, pues en la práctica comenta, las cláusulas generales se viabilizan a través de los contratos por adhesión; el proceso empieza con arreglo a cláusulas generales de contratación y termina como un auténtico contrato por adhesión, sin embargo, finaliza el autor, no todos los contratos por adhesión empiezan con cláusulas generales([130]).

En esta misma línea expone SERRANO ALONSO, que las condiciones generales aluden al momento de la formulación previa del contenido del contrato, en tanto que con la expresión contrato de adhesión se hace referencia a la imposición del contenido de dicho contrato, concluye que se trata entonces, de dos aspectos de un mismo fenómeno complejo donde los contratos por adhesión no son sino contratos celebrados en base a previas cláusulas generales([131]).

 

 


 

NOTAS:

*   Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Asistente de Cátedra de los cursos de Derecho de Contratos y de Derecho Empresarial en la misma universidad. E-mail: reyler9@hotmail.com

([1])      DIEZ PICAZO describía este hecho señalando que la evolución económica y social de nuestro tiempo se ha visto condicionada merced a la dinámica interna del capitalismo por el fenómeno de la producción en masa y, por ello mismo, se ha visto forzada a una ampliación de la masa de consumidores, que determina un ensanchamiento del número de personas que aspiran a adquirir o disfrutar de los bienes y servicios que las grandes empresas proporcionan. Este hecho ha determinado un tráfico económico, cada vez más acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede llamarse un “tráfico en masa”. (DIEZ PICAZO, Luis; Derecho y Masificación Social, Editorial Civitas, Madrid-España, 1979, p. 42).

([2])    Esta circunstancia ya había sido descrita con precisión por DE LA PUENTE, quien afirmaba que al lado opuesto de esta organización de productores se encuentra un gran público, formado por personas cuya identidad no interesa, hacia el cual está dirigida toda esa producción. Muchas veces la verdadera necesidad de consumo por el público coincide con la provisión empresarial de bienes y servicios, de tal manera que el tráfico se realiza naturalmente. Otras, la producción de bienes y servicios supera la necesidad de consumo, por lo cual se recurre a fomentar, aunque sea artificialmente, esta necesidad. Surge la utilización de la publicidad como medio de influir sobre el pensamiento del público. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Palestra Editores, Lima, 2001, Tomo I, p. 686-687). 

([3])     SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; “La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato”, En: El Contrato en una Economía de Mercado, Editora Normas Legales, Mosset Iturrase, Jorge y Soto Coaguila, Carlos Alberto: Directores, Trujillo, 2004, p. 145.     

([4])   Véase: DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid-España, 1996, Volumen primero, p. 130-131.

([5])    REZZÓNICO, Juan Carlos; Contratos con Cláusulas Predispuestas. Condiciones Negociales Generales, Editorial Astrea, Buenos Aires- Argentina, p. 6.

([6])   Erich FROMM postula que este consumidor, este cliente, sufre evidentemente una crisis de identidad -uno de los problemas más importantes de la psicología de la sociedad industrial-; porque en la sociedad industrial el hombre se transforma en cosa, se cosifica y las cosas no tienen identidad, como no lo tiene un auto Ford de cierto año y modelo frente a otro auto de ese año y modelo. (Citado por: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 6).

([7])    FROMM, Erich; “La sociedad del siglo XX: cambios caracterológicos, sociales y económicos”, En: Antología. De la Sociedad Tradicional a la Sociedad de las Masas, GRACIARENA, Jorge y SAUTU, Ruth: Directores, Editorial J.M. Álvarez, Buenos Aires-Argentina, 1964, p. 379. 

([8])    Citado por: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 6-7.

([9])    El contrato tradicional, también denominado paritario o contrato negociado, es la traducción en concreto de la autonomía privada delegada por el Estado a los particulares. En palabras de DIEZ PICAZO el contrato negociado es resultado de una serie de tratos preliminares, convenciones, discusiones, forcejeos, que se plasman finalmente en declaraciones concordes. (DIEZ PICAZO; Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p. 130). En nuestro Derecho de los Contractos, DE LA PUENTE al responder ¿por qué se contrata?, manifiesta que es porque el Estado ha delegado en los particulares el poder de vincularse entre sí, al establecer en Art. 62 de la Constitución que las partes pueden pactar libremente los términos del contrato y al aclarar el Art. 1361 del Código Civil que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Y, además complementa que se contrata para lograr el cumplimiento específico de una relación jurídica obligatoria creada por el contrato. (Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; ¿Por qué se contrata?, En: Contrato y Mercado, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2000, p. 38).

([10])    BORDA describe esta etapa del contrato manifestando que si todos éramos libres, también lo éramos de contratar; y si existía tal libertad también la había para fijar las cláusulas y condiciones contractuales. Si todos éramos iguales, no había posibilidad para que existiera el aprovechamiento de uno sobre el otro, desestimándose cualquier hipótesis de diferencias económicas, culturales o jurídicas. (BORDA, Alejandro; La contratación en masa. Una actualización a la luz de la ley de defensa del consumidor argentina”, En: Contratación Privada. Contratos Predispuestos. Contratos Conexos. Código Europeo de Contratos, Jurista Editores, Lima, 2000, p. 264).

([11])     Ídem, p. 263-264.

([12])  Citado por: VALLESPINOS, Carlos Gustavo; El Contrato por Adhesión a Cláusulas Generales, Editorial Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1984, p. 201. Sobre el tema, RIPERT citado por los hermanos STIGLITZ, describe que con el liberalismo se evidenció que la libertad contractual no era el mecanismo de realización necesaria de la justicia contractual. Basta para demostrarlo el dato que ya por entonces exhibía la realidad: la igualdad en el contrato era una apariencia que se desenvolvía en el plano de la pura teoría; jurídica o civilmente las partes ostentaban igualdad; pero las fuerzas eran desiguales, pues predominaba la potencia de quien concentraba el poder de negociación, al imponer su ley. (Citado por: STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.; Contratos por Adhesión, Cláusulas Abusivas y Protección al Consumidor, Editorial Depalma, Argentina, 1985, p. 26).

([13])    Citado por: GUTIERREZ CAMACHO, Walter; “El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica”, En: Contrato y Mercado, Primera edición, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2000, p 159.

([14])    Véase: VALLESPINOS, Gustavo; Ob. cit., 188.

([15])   Walter GUTIERREZ señala que en suma, la contratación moderna experimenta una importante época de cambio, caracterizada por la quiebra de los principios de la contratación clásica debido al surgimiento del contrato de consumo. (GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Ob. cit., p. 160.)

([16])  Citado por: REZZÓNICO, Juan Carlos, Ob. cit., p. 16.

([17])   Citado por: BIANCA, C. Massimo; “¿Son no contractuales los contratos en masa?, En: Estudios Sobre el Contrato en General, Selección y traducción: Leysser L. León, Ara Editores, Segunda edición, Lima, 2004, p. 359-360.

([18])    Citado por: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 689.

([19])   Citado por: REZZÓNICO, Juan Carlos, Ob. cit., p. 10.

([20])   STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.; Ob. cit., p. 19. VEGA MERE anota que el contrato se había masificado, las relaciones pasaban, una tras otras, como cortes de tela o prendas de vestir facturadas por la misma máquina. Sólo quedaba espacio para aceptar o no esta nueva forma de acceso a los bienes y servicios ofertados por las empresas en el mercado. (VEGA MERE, Yuri; Contratos de Consumo, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2001, p. 33).

([21])    Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; EL Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 71.

([22])  DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil  Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p. 131.

([23])  SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; “La contratación masiva y la crisis de la contratación clásica”, Ob. cit., p. 118.

([24])  Citado por: TOMASELLO HART, Leslie; La Contratación. Contratación Tipo, de Adhesión y Dirigida. Autocontratación y Subcontratación, Editorial Edeval, Valparaíso-Chile, 1984, p. 31.

([25])   SCHREIBER PEZET, Max Arias; Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Gaceta Jurídica Editores, Lima, Tomo I, 1998, p. 157.

([26])   MESSINEO, Francesco; Doctrina del Contrato General, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires-Argentina, Tomo I, 1986, p. 483. 

([27])    FERRI, Luigi; Lecciones Sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil, Título original: Lezioni sul contratto. Corso di diritto civile, Editorial Grijley, Primera edición al castellano, Traductor: Nélvar Carreteros Torres, Lima, 2004.  P. 106.

([28])    Citado por: SILVA RUIZ, Pedro F.; “Contratos de adhesión, condiciones contractuales generales (condiciones generales de los contratos o de la contratación) y las cláusulas abusivas”, En: Instituciones de Derecho Privado. Contratación contemporánea. Teoría General y Principios, (Alterini, Atilio Aníbal; De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos Alberto: Directores), Editorial Themis, Bogotá,  2001, p. 40.

([29])    Citado por: STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.; Ob. cit, p. 50. VALLESPINOS considera que son dos las fases o momentos que configuran el contrato por adhesión, su preelaboración y en segundo lugar su perfeccionamiento o formación. La primera se refiere a que las cláusulas estarán constituidas para su aceptación o para su rechazo, en tanto que la segunda fase ordena que estos contratos se configuran mientras el oferente y el adherente entren en contacto a través de la entrega del contrato tipo (formulario-solicitud, etc.) seguida de la manifestación de la adhesión. (VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 240).

([30])   DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 652.

([31])     Ídem, p. 652.  No obstante, el autor señala una salvedad, para el caso que se trate de contratos por adhesión cuya oferta esté destinada al público en general, en cuyo supuesto, la oferta no tendrá carácter obligatorio, sino que solo valdrá como una simple invitación a ofrecer.

([32])    VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 309. 

([33])   STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.; Ob. cit., p. 50.

([34])   REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 392.

([35])   VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 316.

([36])   REZZÓNICO, Juan Carlos, Ob. cit., p. 215.

([37])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 655-661. “En efecto, el medio más adecuado  para que el proveedor de bienes y servicios imponga inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan disponer de esos bienes y servicios es ofrecerlos mediante contratos por adhesión, colocando a los destinatarios en la alternativa de aceptar las condiciones contenidas en las ofertas o no contratar”. (Ídem, p. 657).

([38] VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 310. RIVACOBA cita una Sentencia del Tribunal Supremo Español del 28 de noviembre de 1997 que respecto al contrato por adhesión se señala que “su esencia y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte contratante e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, de hacer contraofertas, sino simplemente aceptar o no; en éste se mantiene la libertad de contratar, esto es, la libertad de celebrar o no el contrato, pero no la libertad contractual, es decir la libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer la cláusulas que acepten mutuamente”. (Citado por: LEYVA SAAVEDRA, José; “La contratación en masa y sus reglas de interpretación”, En: La Revista, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca, Primera edición, noviembre 2003,  p. 49).

([39])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 655-656. ROMERO ZAVALA manifiesta que en esta clase de contratos, una voluntad se impone sobre la otra, pero su basamento se encuentra en una circunstancia extra-jurídica, como es el poderío económico. (ZAVALA ROMERO, Luis; Derecho de los Contratos en el Código Civil Peruano de 1984, Editorial Fecal, Lima, 2002, p. 209).

([40])  Citado por: CARDENAS QUIROZ, Carlos, “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”, En: Contrato y Mercado, Gaceta Jurídica Editores, Primera edición, Lima, 2000, p. 108. GARCIA AMIGO comentando la situación en específico indica que “lo que ocurre es que en caso de monopolio tal aceptación no es libre desde un punto de vista fáctico, pues la libertad supone en el fondo una posibilidad de elegir entre dos cosas diversas, mientras que el monopolio es, por definición, la ausencia de elección porque es la única posibilidad de elegir –mono=uno-: en otros términos, que no hay elección”. (Citado por: CARDENAS QUIROZ, Carlos; Ob. cit. p. 108).

([41])   DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 659.

([42])   BORDA, Alejandro; “Contratación en masa. Una actualización a la luz de la ley de defensa del consumidor argentina”, Ob. cit., p. 280-281.

([43])   DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas Generales de Contratación”, En: Contrato y Mercado, Gaceta Jurídica Editores, Primera edición, Lima, 2000, p. 45.

([44])    Véase: REZZÓNICO, Jun Carlos; Ob. cit., p. 270.

([45])    Ídem, p. 268.

([46])   VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 246. TOMASELLO comentando la tesis del acto unilateral expone que los contratos por adhesión son claros supuestos de un acto unilateral emanado de una voluntad privada y cuyos efectos, una vez verificada al adhesión por el tercero, se determinan según la sola voluntad del oferente. (TOMASELLO HART, Leslie; Ob. cit., p. 36).

([47])     ROMERO ZAVALA, Luis; Ob. cit., p. 215.

([48])    DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, 1996, p. 348.

([49])   REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 282-283. MESSINEO alcanza: “Pero, cuando un sujeto se halle dotado de potestad de imperio, de manera que pueda prescindir de la libre voluntad ajena y confiar en su propio poder para imponer a los demás un determinado comportamiento, o cuando el contenido de un determinado comportamiento esté preestablecido, entonces no estamos ya en el ámbito del contrato, sino en el acto administrativo”. (MESSINEO, Francesco; Ob. cit., Tomo I, p. 53).

([50])   CARBONE OYARZUN, Carlos; Contratos de adhesión, Editorial Librería Jurídica, Buenos Aires, 1922, p. 29.

([51])   Citado por: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 272-273.

([52])   Citados por, REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 272-273.

([53])   ROMERO ZAVALA, Luis; Ob. cit., p. 215.

([54])    Citado por: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 654.

([55])    Véase: DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p. 348-349.

([56])  Citado por: TOMASELLO HART, Leslie; Ob. cit., p. 30. Carlos CARBONE complementa refiriendo: “El consentimiento de las dos partes es perfecto, pues la firma del adherente, al pie de las condiciones ofrecidas por la otra parte, demuestra que a lo sumo pudo faltar discusión “tête a tête” pero no la conformidad con respecto a dichas cláusulas”. (CARBONE OYARZUN, Carlos; Ob. cit., p. 13). Por su parte, VALLESPINOS destaca que aunque se observa una “alteración” en el acuerdo de voluntades, debido a la predisposición unilateral, ni esta circunstancia ni ninguno de los caracteres típicos del contrato por adhesión impiden su nacimiento ni lo alejan del ámbito contractual. (Véase: VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 245).

([57])    DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 667.  Este mismo autor aclara: “No se trata de una voluntad unilateral que busca que otras voluntades se plieguen a la suya, sino de una voluntad que busca ponerse de acuerdo con otra voluntad para que ambas juntas creen la relación jurídica entre ellas”. (Ídem, p. 668).

([58])   Citado por: CARBONE OYARZUN, Carlos; Ob. cit., p. 23.

([59])   Citados por: VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 248.

([60])   Citados por: DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p. 347 y 348.

([61])  Véase: SCHREIBER PEZET, Max Arias; Ob. cit., Tomo I, p. 157.

([62])  TOMASELLO HART, Leslie; Ob. cit, p. 33.

([63])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 650. DIEZ PICAZO también concuerda con lo expresado cuando señala que “la característica más importante de esta forma de contratación consiste en que la conclusión del contrato no va precedida de una discusión del posible contenido del contrato por las partes contractuales. Las cláusulas del contrato de adhesión no pueden ser mas que pura y simplemente aceptadas”. (DIEZ PICAZO, Luis; Ob. cit., p. 347).

([64])  VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 311. Para SCHREIBER en el contrato por adhesión, el esquema queda preestablecido y la contraparte no puede regatear, pues sólo tiene la opción de aceptarlo en su totalidad o rechazarlo. Se trata, en suma, del contrato celebrado por adhesión cuya característica fundamental es justamente la ausenta de la capacidad de negociar. (Véase: SCHREIBER PEZET, Max Arias; Ob. cit., Tomo I, p. 156).

([65])     Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 652.

([66])  El Artículo 1388 del Código Civil peruano de 1984 establece: “La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal”. Un trabajo interesante sobre el tema lo realiza Roxana Jiménez En: JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana; La oferta al público en el código civil y la ley de protección al consumidor”, En: Instituciones de Derecho Privado. Contratación Contemporánea, (Alterini, Atilio, De los Mozos, José Luis y Soto, Carlos: Directores), Temis y Palestra Editores, Bogota, Primera edición, Tomo I, 2000.

([67])   ROMERO ZAVALA, Carlos; Ob. cit., p. 213.

([68])   TOMASELLO HART, Leslie; Ob. cit., p. 33.

([69])   DE CASTRO Y BRAVO, Federico; Las Condiciones Generales de los Contratos y la Eficacia de las Leyes, Reimpresión de la segunda edición, Editorial Civitas, Madrid, 1987, p. 12-13. Nuestro Código Civil las define en el Artículo 1392: “Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”.

([70])   REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 109.

([71])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, En: Contratación Privada, (Soto Coaguila, Carlos Alberto y Jiménez Vargas-Machuca, Roxana: coordinadores), Editorial Jurista, Lima, 2002, p. 294. 

([72])  DURÁN RIVACOBA, Ramón; “Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas (Estudio comparado de la ley española de 1998 y el ordenamiento peruano)”, En: Instituciones de Derecho Privado. Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios, (Alterini, Atilio Aníbal; De los Mozos, José Luis y Soto Coaguila, Carlos Alberto: Directores), Editorial Themis, Bogotá-Colombia, 2001, p. 460.

([73])   CARDENAS QUROZ, Carlos; Ob. cit., p. 90.

([74])  Véase: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, En: Contratación Privada, (Soto Coaguila, Carlos Alberto y Jiménez Vargas-Machuca, Roxana: coordinadores), Editorial Jurista, Lima, 2002, p. 224.

([75])  Ídem, p. 223. El legislador del Código Civil peruano de 1984, para regular las cláusulas generales de contratación, tubo que escoger entre dos sistemas jurídicos que se ocupaban del tema, por un lado la Ley israelita Nº 57257/ 1964 de 12 de febrero de 1964  donde se regula los contratos celebrados con cláusulas predispuestas, y por otro lado, la Ley alemana de 9 de diciembre de 1976 que trata sobre las cláusulas (condiciones) que se van a incorporar a futuros contratos; como es de apreciarse, se trata de diferentes momentos del íter contractual de formación del contrato, el legislador finalmente optó por este último sistema. (Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 692).

([76])    SILVA RUIZ, Pedro F.; Ob. cit., p. 55-56.

([77])   Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 712

([78])     Citado por: REZZONICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 290-291.

([79])   Véase: VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 293.

([80])   Citados por: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 301.  

([81])   VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 292.

([82])  DE CASTRO Y BRAVO, Federico; Ob. cit., p. 24-25. GARCIA AMIGO señala que las cláusulas generales de contratación no pueden asimilarse a normas de derecho positivo por cuanto habitualmente dichas cláusulas “contienen cláusulas opuestas precisamente a los principios de la equidad”, que por regla general constituyen la esencia de toda norma jurídica. (Citado por: VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 294).

([83])   Citado por: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 285.

([84])    Citado por REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 304.

([85])   Ídem, p. 306.

([86])   Véase: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 309-324.

([87])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 713. SOTO COAGUILA señala al respecto: “La tesis contractualista sostenía que las condiciones generales sólo valen como lo que nosotros llamamos más arriba reglas acordadas o reglas directamente procedentes de la autonomía privada”. (SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, Ob. cit., p. 375). Para DIEZ PICAZO las condiciones generales sólo pueden adquirir fuerza obligatoria como estricto contenido de cada contrato concreto y particular. O son contenidos contractuales o jurídicamente no son nada. (DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p. 374).

([88])    Citado por: STIGLITZ, Rubén S. y  STIGLITZ, Gabriel A.; Ob. cit., p. 72.

([89])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 693. Este mismo autor resume el íter de formación del contrato a base de cláusulas generales de contratación. Primero señala, existe la predisposición de las cláusulas generales mediante el acto unilateral de voluntad del predisponente, que se da de manera general y abstracta. Segundo, las cláusulas generales se incorporan a la oferta, la misma que debe contener todos los elementos propios del respectivo contrato particular como los elementos comunes (cláusulas generales) a todos los contratos que se celebren a base de dichas cláusulas. Y finalmente, la tercera fase consiste en la aceptación de la oferta. De allí que concluya: “la obligación no surge de la redacción de las cláusulas generales, sino de formar ellas parte del contrato particular”. (Ídem, p. 714).

([90])  Véase: REZZONICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 315-324.

([91])  Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 713.

([92])   Citado por: REZZONICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 124.

([93])   DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 697.

([94])   MESSINEO, Francesco; Ob. cit. Tomo I, p. 427.

([95])  VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., p. 286-187. BORDA concuerda con este criterio cuando indica que hablar de condiciones “generales” significa que el predisponente elabora un esquema constante, que se crea sin relación con determinado contratante”. (BORDA, Alejandro; Ob. cit., p. 281). Por su parte MESSINEO, considera que la generalidad ha de ser entendida en varios sentidos. Como antitética a la cláusula “especial” o “específica”, puede significar que es “común” a toda la serie de contratos o; una cláusula en general cuando tiene carácter abstracto. (MESSINEO, Francesco; Ob. cit. Tomo I, p. 425).

([96])   DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 51.

([97])   REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. Cit., p. 130.

([98])  Véase: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, Ob. cit., p. 226.

([99])  La uniformidad es entendida como repetitividad y metodicidad en las relaciones, es decir significa la adopción de métodos constantes de contratación que se canalizan a través de la utilización de esquemas uniformes o modelos contractuales fijos, estereotipados. (Véase: REZZÓNICO Juan Carlos; Ob. cit., p. 130-131). 

([100])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 43.

([101])  Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 701-702.

([102])   DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p. 371.

([103])   Citados por: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 64.

([104])  Ídem, p. 421-423.

([105]) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo; “El contrato y los mecanismos jurídicos en los sistemas modernos de contratación”, En: Academia de la Magistratura, Programa de Formación de Aspirantes -PROFA-, Tercer Curso, Módulo IV: Derecho Civil, Setiembre de 1999, p. 453.

([106])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 44.

([107])   DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 55. 

([108])  REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 125-126.

([109])   TABOADA CÓRDOVA, Lizardo; Ob. cit. p. 443.

([110])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 59-60.

([111]) Citado por: REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 395. Al autor alcanza un comentario interesante sobre la claridad de las cláusulas generales a que alude el art. 10 de Ley General de Consumidores y Usuarios de España, donde se exige la redacción clara y sencilla de las condiciones generales contractuales con posibilidad de su comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa y simultáneamente a la conclusión del contrato. La sanción señala, puede adoptar dos vías, mediante la interpretación contra estipulatorem o contra preferetem o mediante la nulidad de dicha cláusula. (Véase: DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p. 377.)

([112])  DIEZ PICAZO, Luis; Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ob. cit., Volumen primero, p., 376.

([113])  Citado por. REZZÓNICO, Juan Carlos; Ob. cit., p. 407.

([114]DE LA PUENTE describe ciertos supuestos en los que debe entenderse que las cláusulas generales han sido efectivamente incorporadas al contrato: a) Cuando las cláusulas generales figuran en el mismo documento de la oferta, aceptada ésta, la adhesión abarca también a las cláusulas generales de contratación que pasarán a formar el contrato, b) Cuando en la oferta se hace referencia expresa a la existencia de cláusulas generales indicándose cómo se puede conocerlas, pero sin transcribirlas en la oferta, la aceptación de ésta dará lugar a que también se acojan las cláusulas generales referidas, c) Cuando se trata de cláusulas generales que ya han regido anteriores relaciones entre las mismas partes, las cláusulas generales se incorporan a la oferta sólo con la referencia que se haga de su existencia, d) Cuando las cláusulas generales han sido aprobadas por la autoridad administrativa, su incorporación a la oferta es automática, e) Cuando las cláusulas generales hayan sido conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando una diligencia ordinaria, las cláusulas generales se incorporan a la oferta y, f) Cuando el cliente acepta la oferta sin haber conocido las cláusulas generales estas se incorporan a la oferta en tanto el cliente no formule observación alguna al conocer las cláusulas generales. (Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 708-709).

([115])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 59-60.

([116])  Ídem, p. 60.

([117])  Véase: SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, Ob. cit., p. 228.

([118] SCHREIBER PEZET, Max Arias; Ob. cit., Tomo I, p. 157.

([119]) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”, Ob. cit., p. 296-297.

([120])  Para tener una noción más completa de la posición sentada por Alfredo BULLARD, recomendamos la lectura de los siguientes artículos: BULLARD GONZÁLES, Alfredo; “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”, Ob. cit., En: Estudios de Análisis Económico del Derecho, Editorial ARA, Primera Edición, Lima-Perú, 1996, y BULLARD GOZALES, Alfredo; “La asimetría de la información en la contratación. A propósito del dolo omisivo”, En: Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales, Editorial Palestra, Primera edición, Lima-Perú, 2003.

([121]) SOTO COAGUILA, Carlos Alberto; “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, Ob. cit., p. 230.

([122]) VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Ob. cit., P. 269. DIEZ PICAZO nos habla sobre el peligro de las cláusulas “sorpresivas” o “insólitas”, que son aquellas que de acuerdo con las circunstancias y la naturalaza del contrato, el adherente no hubiera podido razonablemente esperar o contar con su existencia. (Véase DIEZ PICAZO, José Luis; Ob. cit., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen primero, p. 377).

([123])  DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 725-726.

([124]) DE LA PUENTE señala sobre este punto que el contrato por adhesión es plenamente un contrato desde su existencia y obliga a las partes por el hecho de su celebración. Mientras que las cláusulas generales son declaraciones unilateralmente redactadas que no obligan sino en tanto el predisponente celebre el futuro contrato particular en base a ellas. (Véase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 45). Igual criterio recoge ROMERO ZAVALA sosteniendo que el contrato por adhesión contiene una oferta prerredactada, mientras las cláusulas generales de contratación no son una oferta, deben entenderse como redactadas con anterioridad a la celebración del contrato individual y que pueden o no formar parte del futuro contrato. (Véase: ROMERO ZAVALA, Luis; Ob. cit., p. 226).

([125])  SCHREIBER PEZET, Max Arias; Ob. cit., Tomo I, p. 161.

([126])  DE LA PUENTE comenta que la oferta del contrato por adhesión es inalterable, el destinatario sólo  tiene que aceptarla o rechazarla íntegramente. Mientras que en el contrato estándar la oferta tiene dos partes: las cláusulas generales de contratación redactadas por el predisponente que sólo pueden ser aceptadas o rechazadas íntegramente, y los elementos propios de cada contrato susceptibles de negociación. Se preserva al destinatario cierto margen de libertad contractual. (Véase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; El Contrato en General, Ob. cit., Tomo I, p. 720).

([127])  Ídem, p. 720.

([128])  Ídem, p. 720.

([129]Así lo señala DE LA PUENTE, la adhesión es fruto del ejercicio del poder de una de las partes que lo utiliza para forzar la voluntad de la contraparte so pena de privarla de un bien o servicio necesario para ésta. Mientras que las cláusulas generales de contratación responden a la celeridad del tráfico masivo de bienes y servicios. En este caso, el predisponente no siempre se encuentra en una situación de poder o ventaja sino anda en constante competencia con otros para suministrar bienes y servicios y es donde las cláusulas generales son utilizadas para ganar tiempo que se perdería en eventuales negociaciones. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “Cláusulas generales de contratación”, Ob. cit., p. 45).

([130])  ZAVALA ROMERO, Luis; Ob. cit., p. 226.

([131]Citado por: SILVA RUIZ, Pedro; Ob. cit., p. 55-56. LASARTE entiende esta distinción aduciendo que ambos conceptos hacen referencia a la misma realidad pero vista desde dos puntos de vista. Desde la empresa la expresión condiciones generales es la que mejor corresponde por cuanto se hace referencia a los términos que ella utiliza en la generalidad de contratos a estipular; y desde el punto de vista del consumidor, corresponde mejor la expresión contratos de adhesión, por cuanto éste solamente manifiesta su consentimiento para adherirse a las condiciones generales impuestas por el empresario. (Citado por: LEYVA SAAVEDRA, José; Ob. cit., p. 52).

 


 

 

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