Hechos de la Justicia

 

 

CASO KAREN ATALA RIFFO.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO QUE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS DEBE TENER EN CUENTA[1]

Jeannette Llaja Villena[2]


     

Jacqueline Karen Atala Riffo es una abogada y jueza chilena que denunció en nombre propio y el de sus hijas al Estado Chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; pues éste, representado por su Corte Suprema, decidió quitarle la tuición de las niñas en base a argumentos directamente relacionados al ejercicio de su sexualidad lésbica. Como veremos más adelante, el argumento central de la decisión de la Corte es el interés superior del niño.

A continuación discutiremos la forma en que se utilizó el interés superior del niño en este caso, y evidenciaremos como la arbitrariedad de la Corte no sólo es incongruente con la lógica de protección de derechos humanos, sino que contraviene los derechos de niños y niñas.

  1. Algunos datos sobre el Caso
  • Karen Atala contrajo matrimonio en el año 1993 con Jaime López Allendes y producto de esta relación nacieron sus tres hijas, quienes en el año 2004 tenían 10, 6 y 5 años de edad.
  • En el año 2000, en el marco de una terapia iniciada para salvar su matrimonio, Karen Atala asumió su condición de lesbiana, la que inconscientemente había reprimido desde su niñez.
  • En marzo de 2002 Karen y Jaime decidieron poner fin a su relación acordando que la madre tenga la tuición y cuidado de sus hijas, estableciéndose un régimen de visitas para el padre.
  • En junio de 2002 Karen inició una relación con Emma de Ramón Acevedo y en noviembre del mismo año decidieron convivir junto a las hijas de Karen.
  • En enero de 2003, Jaime interpuso demanda de tuición ante el Juzgado de Villarrica, instancia en la que el 29 de octubre de 2003 rechaza su demanda y regula un régimen de visitas a su favor. En esta instancia las tres menores señalaron su voluntad de que sus padres vuelvan a vivir juntos; sin embargo, sus hijas de 5 y 6 años de edad expresaron su deseo de volver a vivir con su madre y en el caso de la menor de 10 años se detectó una leve preferencia por la figura materna[3]
  • El 30 de marzo de 2004, la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó por unanimidad la sentencia apelada.
  • El 31 de mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema acogió el recurso de queja  interpuesta por Jaime López e invalidó las sentencias anteriores, declarando que la tuición de las menores correspondieron al señor Jaime López.
  • Desde el 2 de mayo de 2003 las menores fueron separadas de Karen en virtud de medidas provisionales solicitadas por Jaime, quien se hizo cargo de ellas junto a su nueva pareja.  Nunca antes se habían separado.
  • En noviembre de 2004 Karen Atala denunció su caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En la petición se acusa la infracción a los artículos 1.1. (Obligación de respetar derechos); 2 (obligación de adoptar disposiciones de derecho interno); 5.1 (derecho de integridad personal); 11.1 y 11.2 (protección de la honra y de la dignidad); 17.1 y 17.4 (protección de la familia): 19(derechos del niño) y 24 (Igualdad ante la ley) de la Convención Americana de Derechos Humanos.

    2.    Razonamiento de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema            de Chile.

La sentencia emitida el 31 de mayo del año 2004 por la Corte Suprema de Chile presentaría una presunta colisión entre el derecho de la señora Karen Atala y el de sus hijas Matilde (11 años), Victoria (7 años) y Regina (6 años).

Ello es evidente cuando señala:

“DECIMO SEXTO.- Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer que la madre de las menores en autos, al tomar la decisión de explicitar su condición de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas.  

DECIMO SEPTIMO.- Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas;  

DECIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha   situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencian significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitar, exponiéndolas a ser objetos de aislamiento y discriminación que igualmente afectara a su desarrollo personal."

La Corte Suprema de Chile establece que existe contradicción entre el derecho de la señora Karen Atala de “explicitar su condición de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual” (que incluye su decisión de iniciar una convivencia con otra persona de su mismo sexo),  y los derechos de sus hijas al “bienestar y desarrollo psíquico y emocional” y a no ser colocadas en un “estado de vulnerabilidad en su medio social”.

Según el Estado Chileno, esta aparente contradicción sería resuelta aplicando el principio de “Interés Superior del Niño” reconocido en el inciso segundo del artículo 222, artículo 242 y artículo 225 del Código Civil[4], así como en los primeros párrafos de los artículos 3 y 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, tratado internacional ratificado por el Estado Chileno el 13 de agosto de 1990.

Este razonamiento es confirmado en la respuesta del Estado Chileno a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del 20 de mayo de 2005, en la que señala:

“Ese fallo se basó en el imperativo de proteger el interés superior de sus hijas… De esta manera, la necesidad de protección de los niños, en que se inspiran las normas pertinentes de las Convenciones Americanas sobre Derechos Humanos y de los Derechos de la Niñez es, justamente, el basamento principal de la sentencia materia de la denuncia…” [5]

Como veremos más adelante, el Estado Chileno, pese a su discurso, no ha demostrado la existencia de una colisión de derechos y no ha actuado conforme al principio del interés superior del niño.

   3.   La Colisión de Derechos en la Convención Americana de Derechos            Humanos

  El eventual conflicto de derechos esbozado por el Estado Chileno debe ser analizado de acuerdo a los criterios establecidos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. En este caso son fundamentalmente dos:

Ø       El artículo 32.2 de la Convención contiene una cláusula general en cuyos términos “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. Respecto a este artículo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-5/85, ha señalado que esta disposición “contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convención, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legítimas” [6]. En ese sentido es una norma aplicable a este caso, en el que según el Estado Chileno existiría un presunto conflicto de derechos.

De acuerdo a esta norma, los derechos de la señora Karen Atala estarían limitados por los derechos de sus hijas y viceversa. El análisis de estas limitaciones debe darse conforme  a los valores y principios de una sociedad democrática.

Ø       La Opinión Consultiva OC-17/2002[7] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala:

“1.      Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección.

2.      Que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.”

Pese a que la Convención Americana de Derechos Humanos no lo reconoce explícitamente, el interés superior del  niño, es un criterio de ponderación de derechos legítimo en el sistema interamericano de derechos humanos.

Una interpretación sistemática de estas disposiciones nos obliga a establecer, en el presente caso, una adecuada ponderación de los derechos de Karen Atala y los derechos de sus hijas, de acuerdo al interés superior del niño en el marco de una sociedad democrática.  Para este análisis se tomará en cuenta la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado internacional del sistema universal de protección de derechos humanos suscrito por el Estado Chileno, y al que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido con anterioridad, a través del análisis de los artículos de la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial de su artículo 19[8].

   4.   El Interés Superior del Niño en una Sociedad Democrática.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño el interés superior del niño es un criterio de actuación de los órganos del Estado:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Respecto a esta obligación, el Comité de Derechos del Niño ha establecido que “Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”[9].

Por lo antes mencionado, la importancia del principio del “interés superior del niño” es tal, que no puede ser utilizado burdamente como excusa para cualquier acción del Estado, sino que éste debe ser producto de un “estudio sistemático” sobre la forma en que los derechos de los niños se ven afectados. Se busca prevenir que el uso inadecuado de este principio termine perjudicando a la población que busca proteger.

En ese sentido, el interés superior del niño no exonera al Estado de realizar en el caso concreto un examen serio sobre la verificación de la afectación a la infancia; la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que halla el niño”[10]

Estos criterios se hacen ineludibles cuando el interés superior del niño es el criterio fundamental para decidir sobre un eventual conflicto de derechos humanos, el que además debe resolverse, no en abstracto, sino en el marco de una sociedad democrática (conforme  a lo establecido en el artículo 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que una sociedad democrática debe tener en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención[11].

Sobre el objeto y el fin de la Convención deberíamos recordar que la suscripción de este tratado internacional tiene como propósito consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”[12]

Ello ha sido reafirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha señalado que el fin principal del Estado democrático es "la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar  espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad " (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en adelante "Declaración Americana", Considerandos, párr. 1).”[13]

El respeto y la protección de los derechos esenciales del hombre (entendiendo como tal al ser humano) son el parámetro sobre el que debe aplicarse el interés superior del niño, consolidando una sociedad democrática y sentando las bases para que los niños se desarrollen impregnados de los valores reconocidos en un Estado de Derecho.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, comparte esta opinión cuando señala que la observancia del interés superior del niño “permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento en sus potencialidades”[14], las que solo pueden ser entendidas en el marco del respeto por las otras personas rechazando cualquier tipo de discriminación.

Sobre este punto, es la misma Convención sobre los Derechos del Niño la que se pronuncia sobre los valores en los que tendría que sustentarse la aplicación del interés superior del niño en una sociedad democrática; ella establece que “el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad”[15]. Sobre el punto, el Tribunal Europeo ha establecido que una sociedad democrática debería responder a las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales ésta no existe.[16] 

    5.   La invocación del interés superior del niño como un pretexto para              discriminar.

De acuerdo a lo mencionado, no es suficiente que el Estado señale que actúa conforme al interés superior del niño para que efectivamente lo haga y por lo tanto proteja realmente los derechos humanos de niños y niñas. Esa afirmación es especialmente importante en las situaciones en las que se ven involucradas personas de una orientación no heterosexual, ya que es muy común la restricción de sus derechos en base a este criterio supranacional.

A continuación demostraremos como en el presente caso, la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema del Estado Chileno no actúa conforme al principio del interés superior del niño, por el contrario lo violenta al convertirlo en una excusa para vulnerar derechos esenciales de las personas: tanto de la señora Karen Atala como de sus hijas Matilde, Regina y Victoria, derechos que analizaremos en el acápite siguiente.

       5.1   La Cuarta Sala de la Corte Suprema del Estado Chileno, aplicó el              interés superior del niño, sin ningún estudio serio sobre la forma en              que los derechos de Matilde, Regina y Victoria se veían afectados.

El Comité de Derechos del Niño ha señalado que para la aplicación del principio del interés superior del niño deben de hacerse estudios sobre la forma en el que los derechos y los intereses del niño se ven afectados[17].

En el presente caso, la Corte Suprema de Chile contradice esa indicación, e incluso desvaloriza los pocos estudios existentes y los que se realizaron a propósito del presente caso. El tribunal chileno señaló en su sentencia:

“Que, en el juicio de tuición de las menores López Atala se hizo valer la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales acerca de que la condición de homosexual de la madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos de madre, pues se trata de una persona normal desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico (documentos tomados en cuenta en primera y segunda instancia en el proceso judicial de tuición). En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto del deterioro experimentado por el entorno de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado de un año a otro. Por su parte, el testimonio de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja”[18] (resaltado nuestro)  

Es interesante observar que la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile descarta las pericias psicológicas y sociales invocando pruebas testimoniales que finalmente no le generan convicción. Los testimonios antes reseñados no le permiten a este tribunal establecer el daño que supuestamente sufren las niñas Matilde, Regina y Victoria, de lo contrario el fundamento de su resolución (esbozado en el décimo séptimo y décimo octavo considerando) hubiera sido en sentido asertivo y presente, y no especulativo y futuro.

Como observamos en el acápite 1.1. del presente documento, el Tribunal fundamenta su decisión en los efectos que la convivencia de dos personas del mismo sexo puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas y a su eventual confusión de roles sexuales, así como en la forma en que esta “situación situará a las menores López Atala” en un estado de vulnerabilidad en su medio social.

   5.2  La Cuarta Sala de la Corte Suprema del Estado Chileno, al aplicar el           interés superior             del niño, no analizó el caso concreto de la            señora  Karen Atala, el señor Jaime López y sus hijas Matilde, Regina y          Victoria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que para aplicar el interés superior del niño “es preciso ponderar… las características particulares de la situación en la que halla el niño”[19]

En el presente caso, pese a que la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile aparenta haber apreciado las circunstancias concretas de la señora Karen Atala, Jaime López y las hijas de ambos: Matilde,  Victoria y Regina López Atala; un análisis exhaustivo demuestra que ello no ha sido así.

Ello es evidente cuando no hace referencia alguna a la idoneidad del señor Jaime López para obtener la tuición de sus hijas. Al encontrarnos en este tipo de proceso, la Corte Suprema Chilena debió fundamentar las razones por las que no daba este derecho a la señora Karen Atala, pero además debió establecer las razones por las que se las otorgaba al señor Jaime López Allende, de acuerdo a sus propias características y condiciones. El hecho de ser heterosexual no lo convierte per se en la persona idónea para tener la tuición de sus hijas.

Además, la inexistencia de un análisis del caso concreto es evidente cuando guarda silencio sobre el impacto concreto que existe en el “bienestar y desarrollo psíquico y emocional” de Matilde, Victoria y Regina López Atala, así como del “estado de vulnerabilidad en su medio social”. Por el contrario, la Corte Suprema de Chile, basándose sólo en hipótesis sin base real,  establece:

“aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas”

“dicha situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen su compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal.” (resaltado nuestro)

La Corte Suprema de Chile no hace mención alguna, en sus fundamentos, al daño al que Matilde, Regina y Victoria se han visto sometidas en la realidad. A este tribunal no le causaron convicción las pruebas que aparentemente respaldarían su decisión final (pruebas recogidas en la cláusula décimo quinta de la sentencia),  pues si bien las menciona no le permiten dar opiniones asertivas sobre el daño, son solo especulaciones, tal como hemos mencionado.

El razonamiento de la Corte Suprema de Chile parte del supuesto general que en todos los casos de tuición, ésta debe otorgarse al padre heterosexual si es que la madre es lesbiana y decide hacer explícita su homosexualidad al convivir con otra persona de su mismo sexo.

5.3. La Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, al aplicar el interés superior del niño, contradice los principios y valores de una sociedad democrática, pues su decisión está basada en estereotipos y legitima la discriminación por orientación sexual.

Como se había señalado, el interés superior del niño debe ser utilizado de acuerdo a los principios de una sociedad democrática, en la que se tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención[20], entendiendo como tal la consolidación de un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”[21]. Es en ese contexto que el interés superior del niño tiene como objetivo permitir “al sujeto el más amplio desenvolvimiento en sus potencialidades”[22].

Nada más contrario a lo descrito es la actuación arbitraria del Estado que utiliza el interés superior del niño, en base a prejuicios, para resolver una supuesta colisión de derechos. En esta situación el Estado restringe derechos de los adultos y de los niños sin mayor fundamento.

Esta situación se da en el presente caso, pues no existe prueba alguna de lo establecido en la fundamentación del veredicto de la Cuarta Sala de la Corte Suprema Chilena (la afectación de los derechos de las niñas Matilde, Regina y Victoria), pero además en las afirmaciones que se vierten a lo largo de él.

a.       Prejuicios sobre las mujeres lesbianas y el ejercicio de su maternidad.

La sentencia de la Corte Suprema de Chile señala:

“ …no es posible desconocer que la madre de las menores en autos, al tomar la decisión de explicitar su condición de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas.”[23]

La afirmación vertida por la Corte Suprema de Chile establece como criterio general (pues no da ningún argumento adicional que confirme esta situación) que la señora Atala, al decidir convivir con otra persona de su mismo sexo, es una mujer egoísta y ajena a las necesidades e intereses de sus hijas.

Este estereotipo, muy común en sociedades caracterizadas por discriminar a personas con diferente orientación sexual,  se encuentra vigente pese a que hace años que la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha eliminado a la homosexualidad de su lista de enfermedades mentales.

Este estereotipo es parte del prejuicio de que todas las lesbianas, gays y trans, como grupo, no son capaces para desempeñar la función materna o paterna. Situación que, según la Comisión Internacional de Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHR) no está comprobada por ningún estudio serio[24]. Esta institución señala que los estudios proporcionan datos que refutan esta conclusión y que “en general la evidencia empírica indica que la forma de la familia afecta menos a la niña o niño, y tiene menor relación con su bienestar, que los procesos – el grado de armonía o desarmonía – que imperan en esa estructura”. Esta institución además hace referencia al estudio de Fiona Tasker y Susan Golombok quienes han señalado que “son los procesos (como por ejemplo, los conflictos), y no tanto la estructura familiar, la orientación sexual de los padres, madres, y su número), los que ejercen la mayor influencia sobre la adaptación psicológica de las niñas y niños”[25]

Asimismo, el  informe presentado el 6 de junio del 2000 a la Asamblea del Consejo de Europa sobre la situación de gays y lesbianas en el viejo continente dice textualmente: "han tenido lugar multitud de estudios en este sentido, ninguno ha podido determinar que el hecho de ser educado por padres que sean gays o lesbianas perjudique a esos niños ni que los padres homosexuales serían peores padres que los heterosexuales"[26].

  1. Prejuicios sobre el impacto de la convivencia de personas del mismo sexo, sobre la orientación sexual de los niños con los que viven.

La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile señala:

“aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas”

Existe el prejuicio generalizado de que las madres lesbianas y los padres gays pueden influir en la orientación sexual de sus hijos hacia la homosexualidad.

En el presente caso, es necesario tener en cuenta que:

Ø       La Corte Suprema de Chile se adhiere a ese prejuicio sin fundamento alguno. Por el contrario, existen estudios empíricos que han demostrado que no hay diferencia estadística en el número de hijas e hijos de madres lesbianas y padres gays que al crecer se consideran a sí mismas lesbianas y gays, comparado con las hijas e hijos de heterosexuales.[27]

Ø      La Corte Suprema de Chile, al adherirse a este prejuicio, valora más a las personas heterosexuales que a las personas homosexuales, por lo que inconsistentemente busca que éstos no aumenten. Ello implica afirmar que “las personas homosexuales carecen de dignidad y la valía que se les atribuye a las personas heterosexuales, que alcanzar la heterosexualidad vale casi cualquier sacrificio, incluso la pérdida de una madre, un padre o un hogar”[28]. Esta preferencia es abiertamente contraria al ejercicio de derechos de los niños o niñas homosexuales.

Ambas consideraciones son cruciales al momento de apreciar el estereotipo que se encuentra detrás de uno de los principales fundamentos de la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Superior de Chile.

Pero además, al suscribir este estereotipo, la Corte Suprema de Chile olvida que no se encuentra ante un caso de adopción por parte de una pareja homosexual, sino en uno de tuición, en el que la pareja de la madre no tiene porque reemplazar la figura paterna. Las niñas Matilde, Regina y Victoria seguirán teniendo un padre de sexo masculino y de orientación heterosexual, con el que no deberían perder contacto, en tanto el padre no incurra en causales de suspensión o pérdida de su derecho establecidas por ley. El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”.

  1. Legitimación de una sociedad en la que no se respeta las diferencias.

Al fundamentar su resolución, la Corte Suprema de Chile señala[29]:

“dicha situación situará a las menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen su compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. (resaltado nuestro).

Se suele restringir los derechos de paternidad o maternidad de personas no heterosexuales bajo la excusa de que el ejercicio de éstos materializarán el estigma social que con frecuencia rodea la homosexualidad.

Este razonamiento, aparentemente coherente, contradice abiertamente los principios de una sociedad democrática, debido a que:

Ø       Legitima la discriminación por orientación sexual que cotidianamente se reproduce en la sociedad. En ese sentido, apuesta por una sociedad antidemocrática, contraria al respeto de los derechos humanos de las personas.

Ø       Separar a una niña de su madre porque sus amigos, conocidos y vecinos rechazan a su progenitora porque es lesbiana y vive como tal, equivale a quitarle la custodia de sus hijos a un hombre negro o a una mujer discapacitada porque sus vecinos se caracterizan por ser racistas o consideran que las discapacitadas son un lastre con el que la sociedad no debe cargar.

Ø       Determinar que una niña sea separada de su madre lesbiana, porque sus vecinos y amigos la cuestionan, no implica que los niños dejen de ser violentados o marginados, dado que su madre (que no dejará de cumplir ese rol simbólico) seguirá siendo lesbiana.

En ese sentido es importante recordar lo señalado por Julie Shapiro[30]:

“Aun cuando haya evidencia de que algún daño resulta de las bromas o del hostigamiento, los tribunales deberían evaluarlo en el contexto general de la vida de la niña o niño, y no en forma aislada. Virtualmente todas las niñas y niños sienten alguna vez vergüenza por cómo son sus madres o padres, y son objeto de bromas por ello, por parte de sus compañeras/os. Pocas/os, si es que alguna/o, sufren por ello un daño duradero o significativo. Los tribunales deben realizar su análisis entendiendo que a menos que se rescindan los derechos mater/paternales, la niña o niño seguirá teniendo una madre lesbiana o unida de hecho, un padre gay o concubino y puede muy bien sufrir el mismo estigma. Por lo tanto, aun si se le otorga la custodia a la parte que más se adapte al ideal social, la niña o niño puede ser igualmente objeto de estigmatización”.

Como podemos observar, el Estado Chileno no aplica el interés superior del niño ante un conflicto de derechos humanos, tal y como se debe esperar en una sociedad democrática. Por el contrario, este criterio y principio es manipulado burdamente para legitimar la limitación de los derechos humanos de la señora Karen Atala.

6.       La manera como la Cuarta Sala de la Corte Suprema Chilena aplica el interés superior del niño se contradice con los derechos reconocidos a Regina, Matilde y Victoria.

El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que los menores de edad deben criarse en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, así como que la familia debería ser un ambiente que garantice el crecimiento y el bienestar de todos sus integrantes. Este tratado supranacional sugiere que el desarrollo del niño será adecuado, si los otros integrantes de su familia (su madre y padre por ejemplo) hacen también lo mismo.  En ese sentido, el desarrollo de cada uno de ellos redunda en el desarrollo personal del otro.

En el presente caso, el Estado Chileno argumenta que la actuación de la Corte Suprema de Chile responde a la protección del interés superior del niño, pues posiblemente o en el futuro se verían afectados algunos de los derechos de las niñas Regina, Matilde y Victoria. Sin embargo, no toma en cuenta que su forma de concebir el interés superior del niño vulnera otros derechos de las mismas niñas. Se debe tener en cuenta que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al establecer que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” da la posibilidad de que se analicen algunos de los derechos que la Convención sobre los Derechos del Niño, del sistema universal de derechos humanos, reconoce.

6.1. Sobre el derecho de Regina, Matilde y Victoria, que están separadas de su madre, de mantener relaciones personales y contacto directo con el ella.

El Estado Chileno, bajo el pretexto de aplicar el interés superior del niño en el presente caso, conforme a criterios ilegítimos tal y como lo hemos señalado anteriormente, omitió establecer un régimen de visitas a favor de la señora Karen Atala, separando a sus hijas de su madre y por ende rompiendo con el vínculo emocional generado desde el momento en que cada una de ellas se desarrollaba en su vientre.

El Estado Chileno, obnubilado por los prejuicios antes mencionados, olvida que tiene el deber establecido en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de garantizar el derecho de Matilde, Regina y Victoria a mantener relaciones personales y contacto directo con su madre, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. Esta decisión la toma sin fundamentación alguna.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos[31], recordando a su similar en el continente europeo ha señalado:

“La Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia; y que aún cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia debe estar garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una injerencia en el derecho protegido en el artículo 8 de la Convención. El Tribunal señaló que el contenido esencial de este precepto es una protección del individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas.” (notas omitidas)

Esta situación se agrava si tenemos en cuenta que la Corte Suprema Chilena debió observar el artículo 229 del Código Civil Chileno y fundamentar las razones por las que se suspende el  derechos de las niñas y de su madre, a mantener una relación directa y regular, pese a que ella no tiene su tuición. Conforme a la ley 18711, que modifica el artículo 48 de la Ley de Menores (Ley 16618) el juez debió pronunciarse de oficio sobre este punto.

6.2. Sobre el derecho a que se le imparta dirección y orientación adecuada para que ejerza los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño

El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:

 

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”

Es decir, todo niño o niña tiene derecho a que sus padres le impartan dirección y orientación para que evolucione hacia el ejercicio de la ciudadanía democrática. Como hemos mencionado, el niño debe ser preparado “para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad”[32]

Desarrollando esta idea el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que “La familia se convierte… en el marco ideal para el primer estadio de la experiencia democrática de todos y cada uno de sus miembros individuales, incluidos los niños”[33].

En el presente caso, cuando la Corte Suprema de Chile legitima los estereotipos que un padre manifiesta sobre las mujeres con diferente orientación sexual, castiga a la madre por ser explícitamente lesbiana, quitándole la tuición de sus hijas; el Estado termina condenando a estas niñas a  desarrollarse en un espacio en el que se legitiman y reinventan criterios anti democráticos y evidentemente discriminatorios.  

6.3. Sobre el derecho a la educación de Matilde, Regina y Victoria.

El artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que la educación del niño debe estar encaminada a:

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;  “la educación del niño deberá estar encaminada a … la preparación del niño para una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena”.

Respecto a este artículo, el Comité de los Derechos del Niño ha establecido que la  Convención sobre Derechos del Niño “reconoce la necesidad de un enfoque equilibrado de la educación que permita conciliar valores distintos por medio del diálogo y el respeto a las diferencias (…) Una educación que promueva el entendimiento y aprecio de los valores que se expone en el párrafo 1 del artículo 29 (de la Convención de los Derechos del Niño), entre ellos el respeto a las diferencias, y que ponga en tela de juicio todos los aspectos de la discriminación y  los prejuicios constituirá un antídoto duradero y seguro contra todos estos extravíos”[34].

En esa medida, el Estado Chileno vulnera el derecho a la educación de Matilde, Regina y Victoria cuando adopta una decisión que, en vez familiarizarlas con la diversidad y la eliminación de todo tipo de discriminación (incluida la basada en la orientación sexual de las personas), estigmatiza esta realidad tomando decisiones en su vida privada basándose en estereotipos.  

7.       A modo de conclusión: la noción del interés superior del niño del Estado Chileno.

Inicialmente señalamos que la Corte Suprema de Chile establece que existe contradicción entre el derecho de la señora Karen Atala de “explicitar su condición de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito personalísimos en el género sexual” (que incluye su decisión de iniciar una convivencia con otra persona de su mismo sexo),  y los derechos de sus hijas al “bienestar y desarrollo psíquico y emocional” y a no ser colocadas en un “estado de vulnerabilidad en su medio social”. Además, habíamos señalado que el Estado Chileno resuelve esta aparente contradicción de derechos conforme al principio de Interés Superior del Niño.

Como se ha observado a lo largo de este documento, ni la contradicción de derechos ha sido probada fehacientemente, ni la aplicación del interés superior del niño ha sido adecuada y conforme a criterios establecidos por el Comité sobre Derechos del Niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como al fin y objeto de la Convención Americana de Derechos Humanos, o a la lógica de la Convención sobre los Derechos del Niño.  Como se ha observado en el presente documento, la Corte Suprema de Chile aplicó el interés superior del niño sin ningún estudio serio sobre la forma en que los derechos de las niñas se veían afectados, no analizó el caso concreto y se basó en estereotipos o premisas que legitiman la discriminación en la sociedad chilena.

Ello evidencia que el Estado Chileno ha utilizado el principio del interés del niño como un pretexto que legitime la violación de otros derechos.

Finalmente, el Estado Chileno no sólo no ha actuado conforme el principio del “Interés Superior del Niño”, sino que por el contrario su actitud refleja un menosprecio por los derechos humanos de las niñas Matilde, Regina y  Victoria  López Ayala.

 

 


 

NOTAS:

[1] Documento basado en el Amicus Curiae que la autora redactó para el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) en el presente caso y que fue presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

[2] Abogada de DEMUS

[3] Sentencia de primera instancia.

[4] Considerando noveno, décimo y undécimo de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso de Karen Atala vs. Juan López sobre tuición. 

[5]Punto V de la contestación del Estado Chileno en el presente caso P-1271/04-CHILE.

[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva: OC-5/85. La colegiación obligatoria de periodistas (artículo 13 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Párrafo 65. 

[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva: OC-17/2002. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. 

[8] Caso Villagrán Morales. “Niños de la Calle”, sentencia del 19 de noviembre de 1999 o la Opinión Consultiva OC-12/2002.

[9] Comité de Derechos del Niño. Observación General Nro. 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44). Párrafo 12.

[10] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva: OC-17/2002. Op. cit. Párrafo 61.  

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85. Op. cit. Párrafo 67.

[12] Preámbulo de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

[13] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/86. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Párrafo 30 

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva: OC-17/2002. Op. cit. Párrafo 59.

[15] Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

[16] Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso “Handyside v. UK”, sentencia de 26 de abril de 1976

[17] Comité de Derechos del Niño. Observación General Nro. 5. Op.cit. párrafo 12.

[18] Considerando Décimo Quinto de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso Karen Atala v. Juan López sobre tuición. Caso que se analiza en el presente documento.

[19] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva: OC-17/2002. Párrafo 61.  

[20] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85. Op. cit. Párrafo 67.

[21] Preámbulo de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

[22] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva: OC-17/2002. Op. cit.  Párrafo 59.

[23] Considerando Décimo Sexto de la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso Karen Atala v. Juan López sobre tuición. Sentencia que se analiza en el presente caso. 

[24] Comisión Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC). Concebir la mater/paternidad: Ser madres, ser padres, y los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero, sus hijas e hijos. <http://www.iglhrc.org/site/spanish/section.php?id=69> (citado el 4 de enero de 2006) Pág. 33 y 34. En el texto se hace referencia a más de 16 trabajos de investigación.

[25]Fiona Tasker y Susan Golombok. “The Rule of Co- Mothers in Planned Lesbian-Led Familias “ en Gillian Dunne ed. Living Difference: Lesbian Perspectives on Work and Family Life, New York and London: The Haworth Press, 1998, Págs. 50-51. Citado en: Comisión Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC). Op. cit. Pág.  34

[26] G.D., Mónica. El derecho a formar familias. 18 de julio de 2001. En: http://www.naciongay.com/editorial/opinion/7180119359.asp

[27] Comisión Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC). Op. cit. Pág. 35. En el texto se hace referencia a más de 10 trabajos de investigación. 

[28] Ibidem.

[29] Considerando Décimo Séptimo de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso Karen Atala v. Juan López sobre tuición. Sentencia que se analiza en el presente documento.

[30] Citado por Comisión Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC). Op.Cit.

[31] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva: OC-17/2002. Op. cit. Párrafo 72.  

[32]  Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

[33] Comité sobre los Derechos del Niño, Informe de la Sexta Sesión, Septiembre – Octubre 1994, CRC/C/34. Párrafo 183

[34] Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 1. Propósito de la educación párrafo 1 del artículo 29, 2001. Párrafos 4 y 11.

[35] Ven en Internet: http://www.acuerdonacional.gob.pe/Foros/antecedentes.htm

[36] “…, los que profesamos el socialismo propugnamos lógicamente y coherentemente la reorganización del país sobre bases socialistas y –constatando que el régimen económico y político que combatimos se ha convertido gradualmente enana fuerza de colonización del país por los capitalismos imperialistas extranjeros-, proclamamos que éste es un instante de nuestra historia en que no es posible ser efectivamente nacionalista y revolucionario sin ser socialista, de otro lado no existe en el Perú, como no ha existido nunca, una burguesía progresista, con sentido nacional, que se profese liberal y democrática y que inspire su política en los postulados de su doctrina”. [36] José Carlos Mariátegui: 7 ENSAYOS DE INTERPRETACIÓN DE LA REALIDAD PERUANA. 43 Ed. Biblioteca Amauta. 1980 Lima Perú. Nota de píe de página 38

[37] Citado en la nota 5 por el Sociólogo Gonzalo Portocarrero en Las Relaciones Estado Sociedad en el Perú, un examen bibliográfico. Modulo Análisis Político Social. Octavo Curso Habilitante para el Desempeño de la Función Jurisdiccional y Fiscal, Segundo Nivel de la Magistratura. Academia de la Magistratura, Lima, Mayo 2003, Pág. 7.

[38] “…: la minería, casi totalmente en manos de dos grandes empresas norteamericanas. En las minas rige el salario; pero la paga es ínfima, la defensa de la vida del obrero casi nula, la ley de accidentes de trabajo burlada. El sistema de “enganche”, que por medio de anticipos falaces esclaviza al obrero, coloca a los indios a merced de estas empresas capitalistas. Es tanta la miseria a que los condena la feudalidad agraria, que los indios encuentran preferible, con todo, la suerte que les ofrecen las minas.” José Carlos Mariátegui: 7 ENSAYOS DE INTERPRETACIÓN DE LA REALIDAD PERUANA. 43 Ed. Biblioteca Amauta. 1980 Lima Perú. Pág. 48.

[39] El ayllu fue la base y el núcleo de la organización social del imperio Incaico. La palabra "ayllu" de origen quechua y aymará significa entre otras cosas: comunidad, linaje, genealogía, casta, género, parentesco. Puede definirse como el conjunto de descendientes de un antepasado común, real o supuesto que trabajan la tierra en forma colectiva y con un espíritu solidario.

[40] Concepto fundamental para el funcionamiento equilibrado de las áreas socio-económicas de las culturas milenarias de los andes y la cultura Inka en particular. “Hoy por mi mañana por ti”, expresa lasos de solidaridad y reciprocidad de ayuda mutua. Dar y recibir (o viceversa), son los dos componentes básicos que mantienen el momentum eterno del círculo de la vida de las comunidades andinas e indígenas en general.

[41] Ver en Jurgen Golte: Migración Andina y Cultura Peruana, en: Historia de la cultura peruana II, Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Lima 2001.

[42] Ver en Desborde popular y crisis del Estado. Veinte años después. Fondo Editorial del Congreso del Perú. 2004. y Hernando de Soto: “El Otro Sendero” y “El Misterio del Capital”.

[43] Conclusiones 170 y 171 sobre el proceso de reconciliación nacional del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional.

 

 


 

 

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