Hechos de la Justicia

En el mes de octubre las noticias internacionales se concentran en conocer quiénes son los ganadores de los “nobeles”, aunque lamentablemente el célebre escritor Mario Vargas Llosa no fue premiado por la Academia Sueca de Letras. Sin embargo, resulta gratificante que la Academia Sueca de Ciencias haya otorgado el Nobel de economía a los profesores Robert J. Aumann y Thomas Schelling[2].

Quizás, para muchos abogados el galardón a estos economistas podría ser noticia de escaso interés, empero, aunque poco se conoce de la trayectoria de estos personajes en el campo del derecho, el mérito de tal reconocimiento se debe a los estudios y difusión que realizaron de la teoría de los juegos, disciplina singular que se centra en la elaboración de estrategias de solución de conflictos.

El presente trabajo pretende desarrollar sucintamente la teoría de los juegos, enfocando su aplicación, al análisis económico del derecho referido a la conveniencia o no de las diversas formas especiales de conclusión del proceso civil (transacción, conciliación, desistimiento, allanamiento y reconocimiento de la demanda).

La teoría de los juegos si bien es una rama del análisis matemático, también es cierto que sus principios han tenido impacto en las ciencias sociales, ya que esta disciplina busca analizar y elaborar las diversas estrategias que desarrollen las personas para la solución de conflictos; para ello, se evalúan las consecuencias de posibles acciones individuales y estrategias que adopten cada parte para obtener una ventaja. “El análisis teórico del juego mantiene el criterio esencialmente conservador de juzgar óptimo no tanto el éxito que pueda conseguir el juzgador (por astucia, intuición o suerte) sino cómo éste asegura sus propias acciones a lo largo del plazo”[3].

La teoría de los juegos se desarrolla sobre la base de los siguientes elementos:

· Las reglas, son los criterios objetivos a las que están sujetos los juegos que pueden ser: el ordenamiento legal, juicios técnicos, factores económicos, monetarios, etc.

· Estrategias, es el plan general sobre el cual las partes realizarán los movimientos más convenientes al conflicto.

· Pay off, es el resultado que obtienen las partes por la interacción o unión de las estrategias planteadas por cada parte.

IV. Desarrollo inicial de un juego: Elaboración de una red de alternativas.

Ante un juego, antes de elaborar la estrategia, las partes analizan las alternativas que tienen para obtener el play off, es decir, las consecuencias que genera la decisión o movimiento realizado para poder determinar cuál es la más conveniente.

Ejemplo: cierta persona es demandada por una obligación de dar suma de dinero, el emplazado tiene que visualizar los planes de acciones a tomar (contradecir la demanda, allanarse o reconocer la demanda, transigir, conciliar, etc).

Para contradecir tendrá que analizar si la contestación tiene amparo legal y, si no la tiene, qué otros factores compensan la falta de amparo legal, cómo puede ser el ámbito económico, si el proceso judicial duraría un año y si durante ese lapso podría liberarse de pagar. Todo esto se analiza según el siguiente esquema:

o Legal.- Si el contenido del título es falso, la obligación es inexigible (artículo 201 del Código Civil).

o Contestar la demanda alegando que el título adolece de nulidad formal, la firma del obligado es falsa.

o Asistir a las audiencias a fin de que el debate pericial demuestre la falsedad alegada.

· Pay off: El resultado es, descontando costas y costos, liberarse del pago neto de cuatro mil nuevos soles

Pero también analizando otros casos se libera de pagar la obligación, entonces, el pago del capital se incrementará con los costos y costas procesales, lo cual hace que la supuesta ventaja económica de incumplimiento estará supeditada a que las costas y costos sean sumamente inferiores en relación al capital para que justifique dilatar el proceso; caso contrario, si las costas y costos son significativos con el capital impago, es preferible analizar una posible opción de allanamiento o reconocimiento de la demanda.

o Legal.- Si el deudor acredita pagos parciales, se tomaran en cuenta para practicar la liquidación de pago (artículo 1221 del Código Civil).

o Técnico.- El informe de la liquidación de pago que efectúe el banco, demuestra el capital adeudado.

o Contestar la demanda allanándose o reconociendo la demanda y solicitar exoneración de costas y costos.

o Asumirá una obligación de un mil nuevos soles más del capital original pero se librará de tres mil nuevos soles en costas y costos.

Por último, al elaborar su red alternativa evalúa que no existe certeza de las ventajas económicas, esto permitirá analizar la posible decisión de asumir parte de los compromisos en los extremos que no le favorezcan las reglas legales y económicas lo cual llevará a una estrategia de conciliación o transacción.

o Legal.- Si el deudor acredita pagos parciales, se tomarán en cuenta para practicar la liquidación (artículo 1221 del Código Civil).

o Técnico.- El informe de la liquidación de pago que haga el banco, demuestra el capital adeudado.

§ El monto realmente adeudado es de seis o siete mil nuevos soles, dependiendo de la liquidación de pago que se practique.

o Conciliar o transigir sobre la base de reconocer la deuda de siete mil nuevos soles.

o Emplear técnicas de comunicación eficaces para lograr un ambiente de confianza para permitir que la otra parte ceda sus pretensiones.

o Asumirá mil nuevos soles más del capital original pero se librará de dos mil nuevos soles en costas y costos, por cuanto no se tiene la certeza del monto real a pagar.

“Los actores son tomadores de decisiones, que tienen en cuenta aspectos tácticos y estratégicos, manejan información más o menos completa, pueden formar coaliciones, todo lo cual es formalizable en modelos”[4]. Los movimientos pueden flexibilizarse según la estrategia que presente la otra parte que, a su vez, dependerá de los juegos que las partes empleen siendo los más conocidos el juego de suma cero y el juego cooperativo.

Es un juego de base competitiva en el cual las partes adoptan sus estrategias a fin de obtener ventaja que significará, necesariamente, desventaja para la otra parte. Los pay off de ambas partes están estrechamente conectados de manera que si se hiciera una liquidación de la diferencia de los resultados de cada parte, serían cero, es dable advertir que existe una cierta correlación en el tamaño de las concesiones recíprocas, a la vez que una relación inversa entre el tamaño de la concesión y el tiempo empleado para lograr[5].

Por ejemplo, en la estrategia confrontativa el pay off obtenido por el demandado de liberarse de diez mil nuevos soles, significa una perdida de diez mil nuevos soles para el demandante.

En la estrategia de avocamiento el pay off obtenido por el demandado de liberarse de las costas y costos, significa para el demandante una pérdida que tendrá que asumir por iniciar el proceso judicial.

En la conciliación judicial, el pay off que es la pérdida de un mil nuevos soles que asume el demandado, adicional al monto que reconoce como deuda, además de la liberación de dos mil nuevos soles por costas y costos, significa para el demandante un mil nuevos soles adicionales a su favor, pero una pérdida de dos mil nuevos soles por costas y costos.

El juego de suma cero es estrictamente competitivo en el que no hay posibilidad de que ambas partes lleguen a acuerdo que vayan más allá del capital, costas y costos ventilados dentro del proceso judicial, ya que en este juego se elaboran las estrategias y movimientos sobre una cantidad fija de los recursos que dividirán[6].

En esta clase de juegos las partes buscan elaborar estrategias que se basen en formar coaliciones a fin de satisfacer mutuamente sus intereses sin necesidad de verse perjudicados. Se deja la competencia a fin de estrechar sus vínculos y ampliar, ambas partes, sus ventajas sin que existan correlativamente pérdidas para alguna de las partes.

Por ejemplo, pongamos el caso que la demanda es por indemnización por daños y perjuicios de diez mil nuevos soles, porque el demandante pagó dicha cantidad por suministros de materiales que el demandado no entregó; ante el emplazamiento el demandado trata directamente con el demandante y le comunica que hubo problemas de importación de los materiales, pero ya los solucionó, lo cual le ha permitido conseguir los suministros y sobre todo a menor precio, por lo que ofrece entregarle dentro de una semana los suministros incumplidos y, además, ofrecer que si en el futuro aumenta al doble su pedido en la cantidad de suministros, el precio tendrá una rebaja del veinticinco por ciento. Ante tal ofrecimiento ambas partes llegan a un acuerdo para concluir el proceso judicial.

En el caso antes señalado, se presenta un juego cooperativo, ya que no se puede definir si la ventaja de rebajar el precio que obtiene el demandante constituye desventaja para el demandado, puesto que este último, con su oferta, también obtiene ganancia como es ampliar el pedido de compra sobre un producto en el que la inversión de adquisición ha bajado. Las ventajas que obtienen ambas partes forman parte del juego cooperativo, porque van más allá del capital, costas y costos discutidos en el proceso. Con este juego se adopta una posición ganar-ganar, que posibilita que un desacuerdo pueda ser resuelto “agrandando la torta”[7].

Este teorema se utiliza para delimitar cuánto es el mínimo y máximo que pretenden obtener las partes en el pay off. El minimax se obtiene de las siguientes preguntas que se hace cada parte al momento de elaborar su estrategia y plan de acción:

§ Aquel que causa un daño a otro, responde civilmente por daño a la persona, daño moral, daño emergente y lucro cesante (artículo 1985 del Código Civil).

§ Cada daño, será indemnizable a medida que se encuentre debidamente acreditado. Caso contrario, a falta de pruebas, el monto indemnizatorio será fijado según el criterio de equidad del juez (artículo 196 del Código Procesal Civil).

§ El informe de la policía determina que el factor contribuyente y determinante es el demandado.

§ La proforma de un taller técnico establece que la reparación del vehículo del demandado asciende a tres mil nuevos soles.

§ Además de la proforma no hay otra prueba que acredite los daños de lucro cesante, daño a la persona.

§ La pretensión es de diez mil nuevos soles: tres mil nuevos soles por daño emergente, tres mil nuevos soles por lucro cesante, dos mil nuevos soles por daño moral y dos mil nuevos soles por daño a la persona.

Frente a la situación y reglas de juegos expuestas anteriormente, nos ponemos en el supuesto que el demandante establece como minimax lo siguiente:

· Lo máximo que quiere obtener es que se le pague por indemnización diez mil nuevos soles más las costas y costos.

· Lo mínimo que quiere obtener es que se le pague por daño emergente, costas y parte de los costos.

· Lo máximo que puede ceder es condonar la indemnización por daños a la persona y lucro cesante y las costas y costos.

Por otro lado, tomando en cuenta las reglas de juego, la parte demandada establece como minimax lo siguiente:

· Lo máximo que quiere obtener es sólo pagar la indemnización por daño emergente.

· Lo mínimo que quiere obtener es pagar por daño emergente y costas y parte de los costos.

· Lo máximo que puede ceder es, además de la indemnización por daños emergente, pagar las costas y costos.

· Lo mínimo que puede ceder es, además de la indemnización por daños emergente, pagar las costas.

Sobre la base señalada en los acápites precedentes, si el Juez propone como fórmula pagar cinco mil nuevos soles por todo concepto (daños, costas y costos), puede que el demandante acepte la estrategia de colaboración, por cuanto, la misma se encuadra dentro del mínimo que quiere obtener y lo máximo que puede ceder y también es factible que el demandado adopte la estrategia de colaboración porque la forma se encuentra dentro de lo mínimo que quiere obtener y lo máximo que puede ceder.

En cambio, si la propuesta es pagar cuatro mil nuevos soles por todo concepto, puede ser que el demandado acepta la fórmula por estar dentro de lo mínimo que puede ceder, en cambio, el demandante puede que continúe la estrategia confrontativa ya que la propuesta rechazada no llega al mínimo que pretende obtener ni al máximo que puede ceder.

El teorema del minimax permite al juzgador graduar su fórmula conciliatoria a fin de que la misma se encuentre dentro del marco de lo máximo que pretenden obtener las partes así como de lo mínimo que pueden ceder para el caso que el riesgo sea máximo[8], para la aplicación de este teorema dependerá previamente que se haya estimulado una comunicación fluida que permita identificar lo máximo y mínimo que aspiran las partes.

VIII. ¿Las formas especiales de conclusión del proceso forman parte del juego distributivo o del juego corporativo?

Para responder esta interrogante consideramos que las soluciones de los conflictos pueden ser formales o materiales.

Las soluciones de los conflictos son formales cuando la exteriorización de las mismas se sujeta al ordenamiento legal y procesal. En cambio, las soluciones de los conflictos son materiales cuando a pesar de tener eficacia interna entre las partes a nivel procesal y legal, no se exterioriza este resultado.

Pongamos el caso que una madre alimentista demanda por alimentos al padre de su hijo, el demandado conversa con la demandante y le comunica que quiere cumplir con la pensión de alimentos, pero, lo han desalojado de su local comercial; por lo que su negocio se encuentra paralizado, después de varias conversaciones la demandante le ofrece ceder en uso un local comercial a mitad del precio que pagaba el demandado por renta, puesto que ella no lo está utilizando, de tal manera que su negocio comience a funcionar y cumpla así con pagar la pensión de alimentos. Se llega al acuerdo pero el problema es si esta solución será autorizada judicialmente, ya que las soluciones procesales no pueden ir más allá del problema planteado[9]. Al final, para evitar que la solución pueda ser rechazada, la demandante se desiste del proceso pero el convenio verbal entre las partes sobre cesión de uso y pensión de alimentos subsiste.

En el caso anterior, se advierte que la solución formal adoptada por la parte fue el desistimiento del proceso y la solución material fue el acuerdo de arrendamiento y pago de alimentos. Si sólo nos guiáramos sobre el desistimiento consideraríamos que el mismo fue un juego de suma cero, pero si nos basamos en la solución material podemos inferir que fue un juego cooperativo. Este ejemplo demuestra que, muchas veces las soluciones formales no nos indican si las partes emplearon en sus estrategias un juego distributivo o cooperativo, por cuanto la base para determinar dependerá de la solución material al que arriben.

Puede también darse el caso que, frente a una demanda de obligación de dar suma de dinero de un mil nuevos soles se acuerde el pago fraccionado del capital en diez cuotas mensuales y se condone intereses, costas y costos y, esa solución sea autorizada mediante conciliación judicial, en este caso, la solución material guarda identidad con la solución formal, no quedando duda que las partes emplearon su estrategia dentro de un juego distributivo, porque el mismo se basó sobre el monto de la pretensión y no más allá, siendo la condonación de intereses, costas y costos una ventaja para el demandado que se tradujo simultáneamente en una desventaja que tuvo que ceder el demandado.

a. La teoría de los juegos si bien forma del campo de la economía, tiene como aporte al derecho de que permite analizar estrategias y planes de movimientos para solucionar conflictos.

b. Para elaborar una estrategia y un plan de movimientos debemos analizar las reglas de juego que no sólo van sobre los aspectos legales sino también sobre criterios técnicos, económicos y demás que estén unidos al juego.

c. Las clases de juegos más utilizados son: el juego de suma cero que parte sólo sobre la pretensión planteada y en donde la ventaja de una de las partes implica una desventaja para la otra. Asimismo, el juego cooperativo consiste en que se trabaja sobre intereses más allá de la pretensión procesal y en el cual no se puede indicar que existe pérdida para alguna de las partes sino ventaja y beneficios mutuos por ir más allá de las pretensiones procesales.

d. Para determinar qué clase de juego vamos a utilizar tenemos que analizar cuánto es lo máximo y mínimo que quiere ganar cada parte así como cuánto es lo máximo y mínimo que puede ceder, esto se conoce como el teorema del minimax.

El allanamiento, la conciliación, el desistimiento y la transacción forman parte del juego distributivo, porque la norma procesal señala que estas formas especiales de conclusión del proceso no pueden ir más allá de la pretensión procesal. Sin embargo, en algunos casos las partes aparentemente han empleado estas soluciones formales, pero, fuera del proceso, han llegado a soluciones reales que son de juego cooperativo, que por supuesto, van más allá de las pretensiones planteadas en el proceso.

[1] Juez Titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro. Magíster en Derecho Civil. Docente universitario en mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

[2] Los científicos son considerados dos clásicos de la teoría del juego, a la que han enriquecido tanto con sus aportaciones formales como con sus aplicaciones a campos concretos de las ciencias económicas y sociales (Véase la página internacional de El Peruano del 11 de octubre de 2005).

[3] Enciclopedia de gestión y administración de empresa MANAGEMENT. Grijalbo. Barcelona. Pág. 1168.

[4] LORENZETTI, Ricardo Luis. “Análisis económico del derecho: Valoración, crítica”. En Ágora. Revista de Derecho. Nº 3 y 4. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Pág. 170.

[5] CAIVANO, Roque J. Negociación, Conciliación y Arbitraje. APENAC. Lima. Pág. 110.

[6] ROBBINS, Stephen. Comportamiento Organizacional. Conceptos, controversias y aplicaciones. Prentice Hall. Pág. 475.

[7] ROMERO GÁLVEZ, Salvador Antonio – Omar Abraham Ahomed Chávez. Negociación Directa y Asistida. Pág. 49.

[8] La Enciclopedia. Salvat Editores. Madrid. Pág. 8565.

[9] Título Preliminar del Código Procesal Civil, Artículo VII.- Juez y derecho.- EL Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

	Hechos de la Justicia
		LA TEORÍA DE LOS JUEGOS Y LAS FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO Omar Abraham Ahomed Chávez [1]